互联网时代的勃兴，促进了网络环境下作品传播的飞速发展，版权时代也逐步从以复制权为中心转向以传播权为中心的时期。在网络环境下，作品的直接侵权和间接侵权日趋严重，并且在此环境下作品复制、传播和受侵权的隐蔽性也加大了著作权人维权的难度和成本。著作权人在努力尝试通过公力和私力救济的手段竭力维护自身作品合法利益的同时也造成了作品使用者对获得、使用作品的限制，特别是技术措施这一私力救济的手段优于法律救济手段成为著作权人保护作品的首选，使得大众在接触作品层面都成为问题。

网络环境下著作权人竭尽一切手段保护自身作品不受侵害的行为加剧了与作品使用者获得作品行为之间的矛盾。同时，著作权人在网络环境下采取的一系列保护作品的措施也同样冲击着现有的合理使用等制度。或许法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便人们的相互交往和行为。^[1]网络环境下著作权人试图保护作品和使用者试图获取和利用作品之间的冲突越来越严重，通过技术措施等行为对使用者进行限制，极大地压缩了使用者在对作品进行接触和使用的权利范围，无形中异化和扩张了著作权人的权利。然而，实质上，版权体系的构建，特别是版权宪法性体系—通过赋予作者发表作品的独占权以促进学习—的前提是其他人有权对版权作品进行个人使用。^[2]

在版权法上，存在不同性质的作品使用者，牵涉的利益并不相同，梁志文教授根据其性质将使用者分为3类：作为消费者的使用者、作为物权所有人的使用者、作为创新者的使用者。^[3]本文主要讨论使用者权利是指作为消费者和创新者的作品使用者在网络环境下的权利保护问题。

《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）第18条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可，或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”上述两条规定了各成员国应当建立对技术措施进行保护的基本规范。

我国现行《著作权法》第四十八条第六项明确规定了规避技术措施的侵权行为，即“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的属于侵权行为，应该承担相应的民事、行政或刑事责任。”同时我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定的更为细致，第二十六条明确规定技术措施的定义是：用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。第四条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施；任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。可见，我国法律对技术措施的保护水平较高，既禁止直接规避的行为又禁止间接规避的行为。

《条例》第二十六条规定的技术措施既包括保护著作权专有权利的技术措施，又包括防止未经许可接触作品的技术措施。^[4]网络环境下著作权人为了保护作品在网络传播中免受侵权，在作品上设置相关技术措施的现象十分普遍，技术措施的设置不能有效区分识别公有领域和专有领域信息，对一些经过保护期和不受著作权法保护的作品依然留存技术措施限制的就难免使得使用者只能进行浏览或者观看，而进一步获取行为时则需要突破现有技术措施，这使得在无形中延长了作品的保护期间，并且对于这样的保护只有设置技术措置的著作权人可以专属享有，其带来的收益效果依然归属于著作权人。同时，技术措施中有关控制访问作品的相关技术手段，在现实中限制着使用者的浏览、观看等基础性地接触作品的行为，甚至导致使用者在为个人学习、研究或者欣赏而企图使用他人已发表的作品等情况时出现接触障碍，这样的技术措施极大地限缩了现行著作权法中合理使用制度的范围。

技术措施入法为著作权人提供了应然性权利保护作品，也无形中扩张了著作权人享有的权利。著作权人可以通过设置技术措施保护已经过保护期限的作品和不受版权保护地作品，可以通过设置技术措施阻碍使用者对作品进行基础性访问而无法接触作品，甚至不能进行著作权法中规定的有关合理使用情形的行为。因此有学者很早就提出技术措施入法可能会演变成著作权人一种“超版权”^[5]的行为。从根本上讲，就是对著作权人的权利内涵进行了实质地扩张。

网络环境下，著作权人为保护作品设置技术措施，使用者经常为了获得作品常常突破技术措施或采用避开等方式，尽管这样获得作品的目的符合现行著作权法中关于合理使用的诸多情形。设置技术措施的合法化，加之法律对规避技术措施的行为持禁止的态度，《条例》第四条第二款同时禁止了直接规避和间接规避两种行为，我国著作权法并将故意避开或者破坏技术措施的行为认定为侵权行为。在此规定下，如上文所述使用者权利遭到极大地限缩，禁止规避任何技术措施对版权自由秩序和创造作品使用方面都造成严重损害。

禁止规避技术措施给予了著作权人就其作品进行广泛的控制，他们不但控制使用者使用作品的行为，还控制使用者接触作品的行为。与大多数侵权责任法和制定法不同，版权法授予潜在原告广泛的权利，有时即使使用版权材料的行为不会对版权人造成有意义的损害。^[6]梳理我国现行法律法规中发现，只有在《条例》第十二条中列举的包括为学校课堂教学或科学研究、不以营利为目的以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已发表的文字作品、国家机关执行公务、安全性能测试4种情况下才能避开技术措施。网络环境下，对于一些单纯属于供个人在网上阅读，并不需要下载或者只需使用流量观看浏览的作品受到技术措施的极大限制，使用者根本无法接触相关作品更谈不上使用，使用者在网络环境下使用作品方面的自由受到极大限制。另外，一些超过版权保护期的作品或者非版权保护的内容被著作权人利用技术措施进行控制，严重阻碍了使用者对公有领域信息的获取，进而阻碍了创作作品的创新力度。

在诉讼过程中著作权人需要证明被告确有进行技术措施的规避，存在侵权行为，但是这样的证明是只需要提交简易的证明材料，被告要提出抗辩提出合理使用或者等法定允许进行技术措施规避的情形。一旦著作权人证明了有表面证据的侵权行为，证明责任就转移给了被告。同时，法律在认定规避技术措施时不考虑是否会对现有作品造成利益损害，一些单纯属于合理使用范围的情形，因为技术措施的原因导致使用者无法接触作品，或者在《条例》第十二条允许规避技术措施的情形下，使用者由于自身技术条件不足无法规避技术措施从而无法获得作品，这些情形都严重阻碍了合理使用制度的发展，甚至会导致在创作过程中对作品无法充分利用而阻碍创新的发展进程。

网络环境下，版权作品运营市场需要强大的数据基础作为经营者预期的前提，技术措施因为其本身具有的获取信息的功能性质决定了其在网络环境下作为版权产业搜集信息的重要工具。由此，技术措施在网络环境的氤氲中催生了新的社会功能，即进行信息搜集和数据预测。

对于信息搜集，不同的技术措施所搜集的目标信息不尽相同。控制接触的技术措施因为其需要使用者填写相关身份信息才能允许使用者进行访问或者浏览，作品使用者只有在按照技术措施相关要求进行注册填写信息后才可访问浏览，这一过程就会造成使用者的个人身份信息被技术措施的设计者进行收集；控制使用的技术措施因其具有跟踪使用者使用作品的全过程的特征，对于使用者的相关消费信息很容易获取，特别诸如使用者浏览网页的IP地址、对相关作品或商品点击次数等使用方式、地点、习惯、爱好程度等信息都是技术措施所能涉及的范围。使用者的身份信息和使用者的消费信息都属于使用者个人隐私信息的范畴，技术措施的所有人对搜集的相关信息进行整理以期预测使用者的使用习惯和消费喜好，以赢得自身所占据的消费市场，但是这样的信息获取方式以及信息处理管理使用等事项都缺乏法律的规范管理，更不存在任何的监管，这些信息的收集、保存、使用管理等都很大程度上依靠技术措施所有人或所在企业的自我约束，本质上极易造成使用者个人信息的泄露和滥用，以此造成侵权损害相关使用者的利益。

在版权产业开展大数据预测的这一进程中，版权技术措施正逐步成为版权人扩大交易市场、攫取额外利润的“超级工具”，但是这种方式却突破了隐私权保护的基本原则—“告知与许可”规则，存在隐私侵犯风险。^[7]网络环境下，版权产业的发展在离不开数据预测的同时也带来使用者个人信息安全的巨大隐患。

根据上述罗列法律法规可见，我国现行法律中并没有对权利人责任进行规定，也没有对权利人滥用技术措施的行为进行规制。现实生活中经常出现的权利人滥用技术措施的行为表现在：对于相关作品或者产品与服务进行捆绑销售和搭配买卖，对获得作品需要进行身份验证以获取相关身份证件信息，购买软件使用过程中出现的用户无法控制的定时更新或定时黑屏等现象。法律没有对责任进行规定就很可能造成权利人对权利的滥用，从而导致如上论述的对作品使用者使用作品的自由限制和合理使用制度的冲击，甚至出现的侵犯个人信息安全的行为。

这类情况的出现极大地造成了著作权法所维持的作品稳定环境的动摇，当然我国一些法院已经注意到此类情况，并通过制定相关审判认定规则对这类滥用技术手段的行为进行排除，不将其纳入著作权法保护的技术措施的行为。比如北京市高级人法院出台的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中将用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售；用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分；用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统；其他妨害公共利益保护、与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施等4类都不认定为应受著作权法保护的技术措施。尽管一些法院已经意识到不能无限制地将所有技术措施均认为受著作权法保护，但是这毕竟只是存在个别法院审判的层面，没有形成对整体的约束力，权利人滥用技术措施的行为必然会侵犯使用者的权利和相关利益，对权利人滥用技术措施进行相关限制也是为了阻止这类的滥用行为不断发展升级。

“平衡精神的弘扬，是著作权法价值二元取向的内在要求”^[8]著作权法同时服务于使用者和著作权人，同时服务于社会公共利益和私人利益。从著作权法在国际社会和我国的立法过程来看，这部利益平衡法一直呈现出向著作权人倾斜的趋势，比如版权保护期限、宽泛的复制权和演绎作品的相关权利，不断扩张的侵权行为，以及随着信息网络技术的不断发展技术措施所带来的各种冲击。与此同时，思想—表达二分法、合理使用、默示许可、首次销售原则、权利穷竭原则等制度作为保护使用者使用作品的权利以此与著作权人的权利相对抗谋求两者之间的动态平衡。

版权技术措施受法律保护的深层动因在于利益集团间利益的博弈。^[9]技术措施所保障的是著作权人对作品的控制，而这样的控制伴随着技术措施天然的不可区分对象的特征让著作权人的相关权利得到扩张，根本利益在于为版权许可和转让在付费问题上找到很好的解决方法，因此禁止规避技术措施入法的危害反映出版权法所维护的公共利益和个人利益已经被打破，在制度设计上已经呈现出倾向著作权利人的态势。

如果版权法剥夺公众从那些不会损害版权人激励的版权作品使用行为中获益，它也就不再有服务于宪法的目的了。^[6]我国学者近几年也相应提出要在著作权法修改中将规避技术措施去“一刀切化”，在考察美国法院对技术措施规则的司法实践后，可以得出一刀切的禁止所有规避技术措施行为不可取，要防止版权人利用技术措施的法律保护实现非版权法利益甚至非法利益。^[10]对于禁止规避技术措施的区别化对待，我国学者主张借鉴美国《数字千年版权法》中关于技术措施的例外情形的立法模式，这类模式主要是将一般法定例外和临时例外相结合，主张我国应该结合因素主义和规则主义，在规定一般例外的基础上重点补充图书馆档案馆等合理使用类例外。^[11]

考虑到技术措施本身与使用者甚至公共利益具有的关联性，我国确有在法律进行明确禁止规避保护的范围，并且对禁止规避技术措施进行限制，建议可以更多通过法律解释的方法明确技术措施构成侵权的具体要件，缩小规避技术措施构成侵权的范围。对于不同的规避技术措施予以区分，严格区分控制访问的技术措施和控制使用的技术措施，并对规避不同技术措施的认定予以细化，明确规避行为构成侵权的具体类型。同时，为了保护需要扩大的使用者的利益，应当增加相关允许规避的情形，比如非营利性图书馆档案馆的合理使用的例外类型。在构筑以上制度的框架中，增加对因技术措施带来的个人信息安全泄露不安全因素的防范，制定相应的规范以确保相关技术措施所有人或者公司企业在通过技术措施获取相关信息过后的保密工作。在规范设计中应该体现对不同技术措施规避行为的不同区分，对因为技术措施而获得的个人信息安全予以重视和保护。

技术发展永远领先法律的脚步，法律的发展惯常滞后于社会的需要。我国著作权法对于可以采用规避技术措施的行为规定的极为模糊，即“法律、行政法规另有规定的除外”，对于承担禁止规避技术措施的侵权责任的除外情形依然规定的非常模糊，即“法律、行政法规另有规定的除外”，对《信息网络传播权保护条例》第十二条中对版权技术措施的限制也跟不上现实发展且在个人信息安全方面并未提及，同样在《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中出现的5个对规避技术措施进行免责的规定仍然未提及个人信息安全。总体来讲，我国法律对于技术措施的保护更多偏向于著作权人，著作权人通过技术措施限制使用者对作品、表演、录音制品等进行利用，甚至控制使用者对相关作品进行访问接触，极大地损害了使用者权利，更是对现行合理使用制度的巨大冲击，甚至会阻碍社会创新进步的发展，这与著作权法立法社会利益平衡的原则不相适应。只有对技术措施进行区别化的允许规避，增加可规避的具体类型，设置合理的规避技术措施的责任后果，才能更好地实现著作权所预期的促进社会创新的效果。