数字技术的发展给传统出版产业带来了新的机遇和挑战。在非数字环境下，出版业对作品出版的流程是在获得著作权人授权的基础上，将作品复制到有形载体上，并进行发行和销售；而在数字环境下，出版业不再通过有形载体传播作品，而是将作品制作成数字化格式，通过电脑、数字阅读器等电子设备终端向消费者传输作品。

权利穷竭原则作为著作权法中一项重要的理论保证了作品二手市场的存在和发展，使得作品能够在最大商业程度上被推广和再销售。权利穷竭原则是对著作权人发行权的限制，允许购买合法出版物的消费者能够不经著作权人许可，向他人转售其合法购买的出版物。然而，在数字出版模式下，权利穷竭原则处于失效的状态，因为权利穷竭原则限制的是著作权人对经其授权发行的有形出版物的再度控制，而数字出版模式并不涉及对有形出版物的发行，是将出版物的电子版本在数字网络环境中传输，消费者虽然支付了价款，获得的却只是能够阅读电子读物的使用权，不存在对有形载体的购买。

权利穷竭原则对作品的传播有着积极意义，一定程度上促进了消费者对于作品的获取，减少了盗版和侵权。对于作品的获取主要取决于两方面：消费者价格承受能力和作品的可获取度。^[1]如果没有权利穷竭原则，将不存在作品的二手市场，也就不存在通过市场手段使作品价格下降的压力，因为只有在二手市场中，消费者才有可能以较低的价格获得同一内容的作品。

当数字技术的发展迫使作品的二手市场逐渐萎缩时，消费者只能购买原价作品，而无法获取使用后的打折作品，或出售使用后的二手作品，这使得一部分经济能力有限的消费者铤而走险，去获取低价格甚至零价格的盗版作品，为盗版市场的生存提供了契机。为控制数字出版中盗版作品的泛滥，出版业开始大量运用技术措施和权利管理信息去监控消费者对数字作品的使用。技术措施是指用于防止、限制未经著作权人许可浏览、欣赏或通过网络向公众提供作品的有效技术、装置或者部件。^[2]权利管理信息是指说明作品、作者、著作权人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。^[2]

在采用技术措施和电子权利管理信息的基础上，数字出版业还在许可消费者使用数字作品时附加了格式化的使用条件，要求消费者严格地按照合同条款对作品进行使用，不符合条款规定的使用将构成违约。

由此可见，数字出版引发了新的著作权交易模式。在传统出版环境下，著作权交易的基本规则都是由法律确定的，著作权人享有哪些可以用来交易的权利，如何授权出版商进行作品发行都是由著作权法直接规定的。而在数字出版环境下，著作权交易存在着两层交易规则：第一层规则是由著作权法规定的著作权人享有的权利和出版商可以依据授权行使的权利；第二层规则是数字出版商自己制定的规则，要求消费者必须按条款规定使用数字作品，消费者对作品的使用既受到出版商规则的限制，又受到数字作品中嵌入的技术措施的限制。数字出版领域的著作权交易结构为一种二元叠加模式，技术和合同开始充当“第二立法者”的角色。^[3]

由于技术措施在数字网络环境下存在被破解的危险，各国立法者通过修订著作权法来阻止为获取或使用作品而规避技术措施，反规避技术措施的规则由此应运而生。反规避技术措施规则是指各国在著作权法或其他相关法律中规定的禁止为获取或复制作品而规避技术措施、禁止为获取和复制作品提供规避手段的法律条款。^[4]

反规避规则禁止未经权利人许可为了获取作品而规避技术措施。该条款规定一度被理解为为著作权人创设了一种获取作品的权利，而传统著作权法下的权利只涉及对作品的复制、发行、传播、演绎等，获取作品属于消费者的自由，不受著作权人控制。

立法者之所以创设法律禁止为获取作品而规避技术措施，其根本目的源于该类技术措施所保护的著作权人的正当利益。例如，电影作品著作权人不能针对那些购买盗版电影并观看盗版电影的消费者提起著作权侵权之诉，但却可以采取其他不为法律禁止的自救方式来降低消费者购买和观看盗版电影的概率，从消费者购买正版电影中获得收益，这种收益正是著作权法认可的权利人的正当利益。^[5]虽然著作权人不能对获取作品的消费者提起侵权之诉，但这并不意味着著作权人只能消极地让消费者自由地获取作品，而不能采取任何法律不禁止的措施，著作权人完全可以采取著作权法定权利之外的其他措施限制消费者获取作品，让支付合理价款的消费者获取作品，而排斥对于作品的免费获取。这样能保证权利人从作品利用中获取收益，这是著作权人应当享有的正当利益。

反规避规则禁止生产或销售某类技术、服务或装置，这类技术、服务或装置主要用于规避技术措施，即禁止为获取和复制作品提供规避手段。这些手段主要设计目的是为规避有效控制获取和复制作品的技术措施；除规避外只有其他有限的商业利用价值；生产者或销售者知道该装置主要用于规避技术措施还对其进行市场推销，即三类情形的判定标准为“设计目的标准”“商业价值标准”以及“推销目的标准”。^[6]这三类标准仅在于过问技术手段的设计目的、商业价值或推销目的，并不在意使用这些技术手段的人是否实施了侵犯著作权的行为。

由此可见，禁止提供规避手段这一规则与规避行为本身是否违法并无直接关联，而是法律单独将提供规避手段规定为一种独立于著作权侵权的违法行为。这种立法规定主要是因为确定规避行为本身是否违法存在着复杂性和难以预见性，需要根据具体情况具体分析。如果每一次判定提供规避手段都要以判定规避行为本身是否侵权为前提，则会增加判定成本，而且要追踪每一位规避手段使用者的最终规避目的也不现实。与其耗时耗力地去判定每一位使用者的最终规避目的，立法者更倾向于通过遏制提供规避手段，从源头上减少规避行为。

虽然反规避规则的设立有其合理的一面，但该规则中仍然存在着不利于消费者使用作品的一面。不利因素主要由两类条款引起，一类条款是禁止为获取作品规避技术措施；另一类条款是禁止生产或销售主要用于规避技术措施的技术、设备或装置。

尽管反规避条款并没有禁止为复制作品而规避技术措施，从而为合理使用制度的运用留下空间。合理使用制度从法律层面上允许消费者为了个人学习、研究、课堂教学等非营利性的目的而复制或以其他合适的方式使用作品。然而，在反规避条款的限制下，作品使用者如果不能首先获取作品，则根本无法对该作品进行合理使用。虽然我国《信息网络传播权保护条例》规定了能够为获取作品而规避技术措施的例外情形，但是首先，例外情形少于我国《著作权法》中规定的合理使用情形，例外情形的存在并不表明只要属于合理使用的范围，为获取作品而规避技术措施就会被允许。否则，禁止为获取作品规避技术措施的规定就变得毫无意义。^[7]其次，尽管例外情形允许在满足特定条件下为获取作品而规避技术措施，但它们排除了许多在这些具体例外之外的合理使用情形。

尽管法律允许在特定情况下消费者可以为了获取作品而规避技术措施，但作品使用者必须具备足够的知识和技能才能规避技术措施而进一步对作品进行合理使用，否则，作品使用者并不能享有例外规定所赋予他们的权利。此外，即使在获取作品后，如果作品使用者不具备为复制作品而规避技术措施的知识和技能，他们仍然无法对作品进行合理使用。虽然作品使用者取得用于规避技术措施的装置的行为并没有违法，但由于生产或销售用于规避技术措施的装置和手段无论如何都是被禁止的，作品使用者如果不能获取规避手段，则无法为了合理使用目的而规避技术措施，从而真正实现合理使用。

当消费者购买数字作品以后，他们希望能在自己方便的时间和地点观看作品，而对作品进行空间上的转换。权利人在数字作品上安装的技术措施会极大地限制消费者以多种方式利用作品的机会。技术措施已将传统著作权法对于公开表演和展示作品的控制延伸到对私人播放和使用作品的控制。例如，因为安装了技术措施，从iTMS上下载的歌曲只能在iPod上播放，而不能在其他移动音乐设备上播放。同样，因为DVD上安装了地区编码的技术措施，美国制造的DVD播放器只能播放美国地区编码的DVD，而无法播放欧洲地区编码的DVD。

更严重的是，产品制造商知道消费者不喜欢技术措施，可能会故意隐瞒技术措施的存在，从而侵犯消费者的知情权，这种故意隐瞒会加剧产品制造商与消费者之间的紧张关系，降低消费者对其购买产品的期待。有的制造商甚至通过技术措施监控消费者对产品的使用以达到其收集消费者信息从而实现划分消费群体、促成价格差别、进一步推销产品的目的，侵犯了消费者的隐私权。

当技术措施能被规避，反规避规则不能有效制止规避行为，反而会有损消费者权益时，著作权人和出版商应当考虑通过技术措施和反规避规则之外的途径来解决数字出版环境下售后市场缺失导致的侵权泛滥的问题。

权利管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，代表此种信息的任何数字或代码。^[8]权利管理信息和技术措施有着很大的区别，虽然两者都是以数字技术的方式呈现、被著作权人用来保护作品，但两者的功能和所预计达到的目的有着明显的区别。权利管理信息本身没有控制获取、复制作品的技术功能，纯粹是一种能够识别有关作品、权利人及使用作品条件的信息，^[9]它能判定特定版本的作品是否为未经权利人许可而制作的盗版，但却不能阻止消费者实施诸如获取、复制、传播作品等特定行为，无法防止未经许可的获取和复制作品。^[10]

虽然权利管理信息自身不能起到控制获取和复制作品的作用，但与权利管理信息相兼容的软、硬件系统可以利用权利管理信息传递作品的使用条件和技术措施配合起到阻止未经著作权人许可获取和复制作品的作用。^[11]如果权利管理信息和技术措施的配合运用合理，将不仅能够阻止他人未经许可获取作品，还能包容作品使用者和后续创作者的更多利益。

权利管理信息和技术措施的配合运用不应只顾著作权人的权益，而应当同时考虑消费者对作品的合理使用，不应让作品使用者和后续创作者在数字出版环境下丧失在传统著作权法框架下享有的重要权益，过分强调对技术措施的保护和反规避规则的运用会激化消费者与著作权人、出版商之间的矛盾，激化著作权侵权。因此，合理的、顾及长远利益的权利管理信息和技术措施的配合运用应当兼顾著作权人、出版商与消费者三者之间的利益，维持数字网络环境下三者利益的平衡。

当消费者购买数字作品时，获得的不是数字作品的所有权，而是著作权人和出版商许可其使用作品的权利。消费者行使权利需要遵循许可合同的约定，超出条款范围行使权利会构成违约，同时侵犯著作权。拆封合同和点击合同是数字作品许可中常见的提供格式合同的方式，拆封合同出现在出版物包装上，消费者拆开包装即视为其同意合同条款内容；点击合同通常出现在消费者在网上购买数字作品时，需要点击对话框弹出的同意，才能完成购买。数字出版商可以用合同条款来规制消费者对作品的使用，同时保留一部分权利给消费者，便于消费者合理使用作品。

合同应当包括以下主要条款：①消费者未经著作权人同意不得复制、转售、出租或通过其他方式传播数字作品；②消费者应当保证同一时间只在一台电子设备上使用作品，当将作品转移至另一设备时，应当删除储存于原设备中的作品版本，除非消费者为备份的目的将作品复制在次要的数字媒体存储设备中，但得保证备份版本不是一个可被随意获取和使用的文件；③消费者未经权利人同意，不得删除或修改存储在数字作品中的权利管理信息。这样的条款规定既防范了在未经著作权人同意的情况下，消费者对数字作品进行转售和再利用，又确保了消费者可为制作备份这样的合理目的复制储存数字作品的文件格式。

权利管理信息包括作品的名称、作者的姓名、著作权人的姓名或名称以及联系方式、出版商的名称及联系方式、作品的使用条件和方式、以及识别这些信息的数字或符号。^[12]与权利管理信息相伴的还有能自动生成消费者信息的技术，当消费者开启作品的浏览和观看模式后，该技术能够将消费者的姓名及联系方式加入权利管理信息中，使每一份作品的权利管理信息中都包含有该份作品购买者的个人信息。^[13]

同时，应在格式合同条款中指明，消费者同意在购买并使用这份数字作品时，其个人信息将被永久储存于这份数字作品中，消费者不得删除或隐藏该信息。在这样的合同条款规定下，删除或隐藏消费者个人信息将构成违约。同时，由于技术生成消费者个人信息和作品的权利管理信息紧密相连、存储于一处，未经著作权人同意删除或修改个人信息，将构成故意删除或修改权利管理信息的违法行为。因此，即使消费者将数字作品转售给第三方，第三方并未受到原许可合同条款的约束，但只要未经权利人许可第三方删除或修改了原消费者的个人信息，便构成故意删除或修改权利管理信息。

数字出版商可以在出售数字作品时通过产品包装内的说明书告诉消费者首次破解技术措施的方式，使消费者能够顺利地获取和使用其合法购买的产品。然而当消费者违约转售、出租或以其他方式传播数字作品时，为了避免承担违约和侵权责任，消费者会尽力删除或隐藏存储于数字作品中的个人信息，或者要求“二手”作品收购店删除或修改这些个人信息，一旦消费者个人信息被删除、隐藏或修改，被首次破解的技术措施将重新发挥作用，再度控制对作品的获取和复制。消费者购买数字作品时获得的破解技术措施方法将不再能适用于重新启动后的技术措施。

通过将技术措施、权利管理信息与合同条款结合起来，更有利于保护著作权人和数字出版商对作品的管理，弥补数字网络环境下作品售后市场的缺失、技术措施功能的失灵、反规避规则对消费数字作品所带来的不利影响。通过合理运用技术措施和权利管理信息，平衡著作权人、数字出版商和消费者三者间的权益，也避免了出版商起诉消费者违约、侵权的尴尬局面，缓和了数字出版商和消费者之间的利益冲突，有助于数字出版业的良性发展。