科技与出版,2017, 36(3): 48-51
doi: 10.16510/j.cnki.kjycb.2017.03.013
微信订阅号转载行为的法律探讨
陈华丽,黄富艺
中山大学新华学院,510520,广州;清华大学出版社,100084,北京
 
【摘要】  作为公众号之一的微信订阅号,为推送消息而转载他人文章者常有。该转载包括合法使用和违法使用。合法使用包括直接使用、授权使用、合理使用与法定许可。违法使用包括未经授权和未经允许的摘录整合。基于违法使用的违法成本低、发现成本高等特点,可从立法上采用网络空间的“默示许可”制度、技术上设计特殊的网络版权保护产品来规范微信订阅号的转载行为。
【关键词】  微信订阅号 ; 违法成本 ; 发现成本 ; 默示许可 ; 版权印

【Abstract】 

1 微信订阅号转载行为的定性

微信阅读具有免费性和资源共享性的特点,是吸引微信用户的主要原因。这使得许多自然人或组织纷纷创建了公众号。微信公众号包括3种:服务号、订阅号、企业号。我们日常所接触的每天都可以推发1条消息的公众号,属于订阅号。按照微信平台的自我定位,“订阅号”是“为媒体和个人提供一种新的信息传播方式,构建与读者之间更好的沟通与管理模式”,微信订阅号的核心竞争力体现在订阅数和阅读量多寡,订阅的人越多,推送的文章被阅读的次数越多,该订阅号可营利的空间越大。当阅读量日趋上涨后,有些订阅号就开始了营利性行为,如吸收广告,启动“赞赏”功能。所以订阅号除了需要有原创文章来维持阅读量以外,也需要转载具有一定信息量的文章。微信订阅号的转载包括合法使用和违法使用。

1.1 合法使用

对他人作品的合法使用,即转载符合法律规定。这包括4种情形:直接使用、授权使用、合理使用和法定许可。

直接使用,是无须授权、直接转载《著作权法》第五条规定的法律、法规、时事新闻等内容。授权使用,是转载已取得著作权人授权的内容,如订阅号“社会科学报”,一般会在所推送文章末尾注明“欢迎转载原创文章。如转载,请注明:本文首发于社会科学报”等字样,其实质就是一种明示授权。合理使用,根据我国《著作权法》第二十二条、《信息网络传播权保护条例》第六条里列举的规定,微信订阅号只要注明版权信息、不侵犯著作权人应享有的其他权利,可以“为介绍、评论某一作品或说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品”,且不支付报酬。而“适当”的判断标准,笔者认为可以参考美国学者Wendy Gordon的观点,“只有当使用者的使用行为出于社会利益且此时寻求或取得权利人许可代价比较大,才能适用”[1]。即:转载如果是为了公共利益或者符合著作权人意愿,且没有对著作权人造成实质性损害,可以“合理使用”作为侵权抗辩的理由。

法定许可,是法律规定可以先转载,但要支付报酬的一种制度。但根据《著作权法》第三十三条第二款、《关于规范网络转载著作权秩序的通知》第二条第二款的规定,我国著作权法定许可的主体只适用于报刊之间,故微信订阅号不属于适合的法定许可主体。

1.2 违法使用

违法使用包含两层含义,一是已经用了别人的东西,二是这种东西别人没给过或者不愿意给,也就是侵权。转载侵权的,包括两种情形:未经授权的和未被允许摘录整合的。

1.2.1 未经授权

未经授权的微信订阅号转载包括:注明作者、出处但未经授权;未注明作者、出处且未被授权。以笔者所关注的近100个订阅号为例,因不是每个订阅号都会每天更新,故笔者随机抽取了他们近一周,即2016年10月13日到10月19日推送文章的情况。注明作者、出处但未经授权的有:“思想潮”10月13日转载的陈映芳教授的文章,其虽标明该文章源自《探索与争鸣》,但通观全文,无法证明该转载是一种授权行为;10月19日转载的《吴敬琏:基本问题不解决,就事论事就很难成功》虽注明文章来自微信号“野三坡论文”,但看不出取得作者授权;“法律大讲堂”10月16日转载的《交通事故中,肇事方没钱付医药费怎么办?》,虽注明作者为“遇事找法”,但无法看出经过授权;“广东教育”10月19日转载的《谁说当老师很轻松,让他来试试》,虽在文章末尾注明来自《中国教育报》,但读者不看到最后通常会以为作者就是“广东教育厅”。

未注明作者、出处且未被授权的有,“法律图书馆”10月14日转载的《住宅小区广告收入成物业“私房钱” 业主如何分享》,该文章首发在《经济参考报》,但“法律图书馆”既没有标明文章首发何处,也没标出原创作者,遑论是否经《经济参考报》授权了。“首席法务”则一般在所推送文章的最后声明“本公众号部分图文来源于网络,版权属原作者。如有异议,请联系我们第一时间处理”,其潜台词是“文章我们是转载了,但没有被授权。如果作者认为侵权,我们会马上删掉”。

类似的未经授权而转载的情形,不胜枚举。“2014年第四季度至2015年第三季度,微信收到针对微信公众账号的投诉超过2.2万件,其中涉及知识产权的投诉超过1.3万件,知识产权投诉占比达到60%”[2]。除了少数像“中国民商法律网”—其转载一般都表明经过合法授权外,很多订阅号的转载都未经授权。

1.2.2 未被允许的摘录整合

根据《著作权法》第十四条规定,公民可以对作品进行独创性的摘录、整合并能拥有著作权,但其摘录、整合的内容要经原著作权人同意。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第三项也规定了,“对所转载信息是否做出实质性修改,是否添加或者修改文章标题,导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性”会构成侵权。该摘录、整合式的侵权,既可以是未经授权的几篇文章的拼凑,也可以是全部复制他人文章然后加个人评论最后署上自己大名的行为。如订阅号“凤凰财经”2016年10月16日推送的一篇文章《年轻人,不要再贷款买房了》,就属于在别人文章基础上加自己观点的摘录、整合,其基本内容和中心思想基本是别人的,“凤凰财经”所做的更多是对文字的修饰和加工,完全没有独创性,但署名却是“凤凰财经”。

2 订阅号违法转载的法理因由
2.1 违法成本低

违法成本,“是实施了违法行为的组织或个人,为其违法行为所要付出的代价”[3]。当违法成本低于民众所能获得的利益,民众就会选择违法;当违法成本低于民众为获取利益所需付出的代价,民众依旧选择违法。信息获取、分享和传播[2]的便利性是作为免费社交平台微信的一大特点,传统版权的“授权—许可”模式在微信订阅号运营中具有一定的缺陷,典型的表现就是交易成本较高。订阅号推送的文章多,权利人分散,订阅号若想获得授权转载,则要联系上真正的权利人,这其中需要付出的包括搜寻权利人成本、与权利人协商的时间成本、获得授权的报酬支出等成本。如果放弃转载,进行原创,则人力、精力、物力、财力所带来的付出成本亦高。但若微信订阅号选择侵权转载,按照《微信公众平台运营规则》规定,微信平台发现抄袭第一次的处罚是“删除并警告”,第二次是“7天封号”,第三次是“14天封号”,第四次是“30天封号”,第五次是“永久封号”。除了这些管理性的代价,若能避免永久封号,订阅号违规实际上不会付出直接的经济代价。尽管封号在短期内会有一定的影响,但是如果管理人继续用心经营,植入广告、推荐关注、读者赞赏,这些利益依旧高于违法成本。这也是“微信公众账号是当前知识产权侵权投诉的高发区”[2]的原因。

2.2 发现成本高

有人曾在实践调研中发现,知识产权遭侵权,“发现难,取证难,认定也难”[4]。发现订阅号转载侵权有两种途径,一是权利人看见,二是其他人举报。但微信信息量大、流动速度快,消息容易被淹没,靠权利人自己发现有点渺茫。所以他人举报是发现订阅号违规转载的主要途径。

但是,订阅号虽具有公开的特点,如果用户没有订阅,自然无法知道订阅号的消息内容。用户的分散性使得公众号违法转载具有一定的隐蔽性,此为订阅号违法转载行为较难被发现的原因之一。

据微信统计,2015年9月,其日登陆客户高达5.7亿,用户活跃高峰期从2014年的晚上十点半提前到2015年的晚上十点,60后偏爱看鸡汤文化,80后偏爱看国家大事,90后偏爱看娱乐八卦,15至29岁的年轻人占到微信用户的60%。[5]这些数据告诉我们,微信的用户量大,每个订阅号关注者的年龄、知识背景、人生履历有差异,不同用户需求不同。没有一个订阅号是被所有微信用户都关注的,要出现甲用户发现乙订阅号抄袭丙订阅号文章,概率也不高。此为订阅号违法转载行为较难被发现的原因之二。

订阅号违法转载较难被发现的第三个原因是,用户虽订阅了某公众号,但不一定会看,也不一定会阅读其每一篇推送。以笔者为例,笔者订阅的公众号大部分属于法学类的公众号,因推送内容具有相似性,理论上应该较容易发现抄袭。只是较难有时间去阅读每个订阅号推送的全部文章。尽管过去的确发现过不同订阅号转载同一内容、作者却不同的情形,但并不多。

此外,即便其他人发现订阅号侵权了,但现有立法并没有对发现者的该行为给予适当奖励,发现者自然没有热情举报或投诉订阅号的违法行为,所以即便微信投诉渠道尚属畅通,但侵权行为的发现率并不高。缺乏激励机制也是导致订阅号违法转载猖獗的原因。

3 规范微信订阅号转载的对策

微信订阅号不规范转载虽然是违法成本低、发现成本高导致,但除去故意侵权行为,实际上这是权利人与使用者的矛盾,即缺乏权利人便于授权、使用者便于给付报酬的机制。有学者认为,著作权集体管理制度有利于规范数字化时代的著作权行使,作为自治性的集体管理组织,可以在获取涉及作品定价的市场供求信息上节省大量交易成本[6]。按照《集体著作权管理条例》第十九条规定,著作权集体经济组织如果要享有相应著作权或者管理与之相关的权利,需要以书面形式和权利人订立合同。但订立书面合同会使交易成本增加,与自媒体传播作品速度快、范围广的特点相矛盾。美国谷歌公司提出可通过“选择性退出”许可机制来缓解,即“除非著作权人明示否认,否则视为默认同意和解协议中规定的所有条款”[7]。虽然“选择性退出”机制可降低事前许可成本,但又影响了著作权人的意思自治。微信公众平台的“原创声明”功能,虽然不会产生授权难题,也可监督订阅号推送文章是否抄袭,但其仅针对原创作品。为了在私权自治与符合市场化发展的交易成本间取得动态平衡,在规范订阅号转载行为上,我们可采取如下措施。

3.1 立法上的网络空间“默示许可”制度的试行

数字化、网络化的信息环境需要灵活、效率的行使著作权的方式,“默示许可”制度恰好迎合了自媒体的特点,在推进版权保护的同时,也不至于妨碍信息的传播与知识的共享。

“默示许可”在我国立法中最早出现在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。按照该司法解释第三条规定的逻辑,对已发表作品(报刊或者网络),只有权利人明确声明拒绝转载,否则网站可以进行转载。尽管后来《信息网络传播权保护条例》出来后,把该条规定删除了。但这不表示立法者完全否认了“默示许可”制度,至少报刊转载依旧适用“默示许可”。

而网络空间是否可以适用“默示许可”,要“参考交易习惯以及个案所处的具体情况”[8]。自媒体的开发是为了提高信息的传播效率,对订阅号而言,鉴于目前便于传播的授权技术尚在研发中,如果所有非原创作品的转载都采用授权许可的方式,不利于信息共享。从私法的“等价、有偿、公平”的视角来看,如果转载作品的订阅号具有公益性质,而权利人没有声明“未经许可,不得转载”,即可视为默示许可非营利性公众号进行传播,而只需保护权利人的署名权,并标明作品来源。因为非营利性公众号并没有从传播行为中获得收益,且在传播中也满足了权利人的合理期待,提高了权利人的知名度;如果转载作品的订阅号具有营利性质,则不宜适用“默示许可”。这会造成强迫权利人采取积极行为保护权利,违背私法自治,且权利人在被侵权后,也难以顺利取得报酬。这也是司法实践中,法院为什么在界定是否属于“默示授权”时主要“从对相对人依赖利益的保护”[9]的原因。

3.2 技术上的网络版权保护的设计

《信息网络传播权保护条例》第十四条对非法转载行为的处理做出了技术性的规定,即权利人在发现自己信息网络传播权被侵犯时,可通知网络服务提供者,并提供证据,要求删除被侵权的作品,或者断开该作品链接。但这无法解除微信订阅号侵权授权难的症结。在网络环境下,为了既不妨碍微信订阅号的信息共享,又能够合法转载他人作品,我们需要设计一款互联网产品,该产品既可以对作者身份进行识别,也可以保护作品,同时使用者还可以直接通过该款产品取得授权,并支付使用的对价。

北京东方雍和国际版权交易中心开发了一款“版权印”的互联网产品,该产品可在权利人发布作品的同时将“版权印”授权链接跟着发布,使作品自带在线授权功能。在设置授权时,权利人可以选择免费授权,也可以选择收费授权。如果设置为收费授权,则转载该带版权印作品时,使用方需要支付费用。

“版权印”满足了作者便于授权、使用者便于取得授权的要求,有利于保护数字化、网络化环境中的作品,促进版权流通。类似的技术是否会继续开发、如何开发,我们也将拭目以待。

参考文献

[1] WendyJ.Gordon:Fair-use as market failure:A structure and economic analysis of the betamax case and its predecessors[J].Columbia Law Review,198282(8):1614-1618, 1655.
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[2] 2015微信知识产权保护白皮书[EB/OL].[2016-10-19]..
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[3] 游劝荣. 违法成本论[J]. 东南学术,2006(5):124.
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[4] 陈颖婷管文飞. 知识产权保护三难:发现难、取证难、认定难[J].上海法治报,2009-04-24.
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[5] 微信发布2015微信生活白皮书[EB/OL].[2016-10-16]..
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[6] 熊琦. 大规模数字化与著作权集体管理制度创新[J]. 法商研究,2014 (2):102.
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[7] Umited States Copyrights Office Legal Issues in Mass Digitization:A Preliminary Analysis and Discussion Document[EB/OL]. [2016-10-25]. .
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[8] 杨延超. 与微信平台有关的著作权问题研究[J]. 知识产权,2015(8):52.
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[9] 冯晓青王瑞. 微博作品转发中的著作问题研究—以“默示授权”与“合理使用”为视角[J].新闻与传播研究,2013 (2):47.
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