著作权人的主体在《著作权法》中已经明确规定过，《著作权法》作为前置性规则，应该可以指导刑法的概念化，但是著作权人采用广义或狭义解释的不同，将会导致不法行为侵犯的权利主体不同，最终影响到行为的定性。随着网络和移动终端的发展，我国广泛兴起了 “相声随身听”“听呗—听电台音乐小说相声脱口秀”等类似的APP，未经表演者许可，肆意传播相声表演者的作品，侵害相声表演者的权益。《著作权法》第四十八条第3项规定了未经“表演者”的许可，复制、发行等行为属于侵权行为。但《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中规定只有未经“著作权人”或是“录音录像制作者”许可的复制、发行行为才受到刑事处罚。从字面意思上看，《刑法》所保护的权利主体是“著作权人”和“录音录像制作者”，似乎并不包括“表演者”。因此，矛盾集中在对《刑法》条文中的“著作权人”这一主体的解释上。

《著作权法》作为著作权保护的基本规范，其概念规定较为详细与精确。^[1]其规定著作权人采用的是狭义概念，著作权人与表演者、录音录像制作者同为权利主体。如果按照《著作权法》中狭义概念来解释刑法意义的著作权人，那么表演者就不是刑法意义的权利主体，未经表演者许可的复制发行行为就只是行政不法行为，并不构成犯罪。但是，从学理解释的角度来说：表演者权属于邻接权，而广义的著作权包括了邻接权，如果按照广义的著作权来解释，表演者也属于著作权人的一种，属于《刑法》所保护的权利主体要求。因此，未经表演者许可的复制发行行为到底是不是刑事不法行为，还有待进一步的官方解释。这也反映了行政、刑事所保护的权利主体之间的界定并不明晰。

根据《著作权法》第十条对“发行权”的界定，可以得知“发行”的行为模式仅仅只有“出售或者赠与方式”两种。但是，《刑法》适用的司法解释却对“发行”一词不断扩大解释。“发行”在《刑法》的认定范围上远远超过了《著作权法》的规定。

早在2007年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“两高《解释（二）》”）就补充解释了“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于《刑法》第二百一十七条的‘发行’”。不仅如此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“三部委适用意见”）规定：发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。同一行为在刑法层面被解释为“发行”，在著作权法层面却被解释为“通过信息网络向公众传播”。可以看出，刑法意义的“发行”行为方式远远多于《著作权法》中的界定。

行政执法部门在适用行政处罚时，很容易混淆《刑法》中“发行”与《著作权法》中“发行”的概念。实际上，“信息传播”“出租”“展销”等行为已经通过“发行”的扩大解释，被追究刑事处罚。如果不能清楚地把握《刑法》“发行”的范畴包含着著作权意义上“总发行”“批发”“零售”“信息传播”等其他方式，将很容易导致这些构成刑事处罚的行政不法行为成为漏网之鱼。这种两法之间概念错位的问题客观上造成了不法行为界定难。

随着4G时代的到来，移动网络带来了新的阅读和娱乐形式，在碎片化的时间中，通过客户端享受阅读和收看节目的娱乐方式已逐渐成为主流。随之而来，出现了以APP、微信公众号为平台的侵权行为，例如：在“有声小说”“听书宝”类的APP平台或“为你读诗”等微信公众号上，不同的用户通过朗读的方式广播他人著作并据此收费，在这种模式下，势必会影响听众对著作本身的阅读和购买；在网络直播中，有大量网络主播放映他人著作权的作品（电影、电视、MV等），并通过与在线人员共同观看的方式收取“打赏”费用。还有在微信公众号中汇编他人的作品以获得“打赏”的行为。著作权立法的落后、监管的缺失以及运营商管理的漏洞，给数字版权的保护带来了巨大的冲击，传统的不法行为界定已经不能满足著作权保护的要求了。

从行为本质来看，行政不法与刑事不法都是具有社会危害性的行为，二者界分的困惑在于不法行为的定性，学者们提出了很多区分刑事不法与行政不法的理论，归纳起来，大致分为质的差异理论、量的差异理论和质量的差异理论3种观点。^①

具体到著作权的不法行为与刑事不法的界分中，这些理论也或有缺陷。“质”的标准本身在理论上可以做到明晰的界定，但是缺乏可操作性。而且侵犯著作权罪属于典型的行政犯罪，即这种犯罪是一种禁止恶，其恶意性系源自于法律的禁止规定，不同于自体恶的自然犯。利用“质”的理论解释，意义不大。而“量”的差异理论缺陷在于，行政不法与刑事不法的“量”的分界点难以确定。司法解释规定：违法所得在三万元以上，或非法经营数额在五万以上的，即构成侵犯著作权罪。著作权侵权行为中行政不法行为与刑事不法行为重合的部分，不同性质的违法界限只能依靠“量”来区分，这其实给司法机关出入其罪提供了极大的便利，确定某罪的量的基准点更多意义上是一种“遏制手段”，无法反映行为真正的不法含义，模糊了行政处罚与刑事处罚的界限，也使得行政不法与刑事不法的界分令人更加困惑。而质量差异结合说，也被有的学者批判为虽然综合了界分的优势，更是结合了质的差异说与量的差异说的缺陷。理论上行为定性的困惑是行政不法与刑事不法界分难的根本原因。

我国著作权保护的刑罚立法遵循了依附性的散在型立法方式，即“分散设置在行政法律中的刑事处罚则往往只规定对某种行政犯罪行为依照刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定‘依法追究刑事责任’，而没有直接规定罪名和法定刑”。^[2]陈兴良教授还将依附性散在的立法方式进行再分类。 ^[3]根据此分类，《著作权法》第四十八条：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定应属于原则性的刑法规范，即在经济行政法规中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任。它的缺点在于原则性的规定往往与刑法规范不协调，指向不明确，容易造成适用上的混乱。这种立法体例意味着行政法律中行政犯罪依附于刑法规定。一定程度上造成了行政法律中刑罚规定的不可操作性。

这种分散的立法体例看上去是“块状管理”，条理清晰，但缺点却是显而易见的，部门法只把注意力放在部门法律关系的调整上，将两法衔接完全寄希望于《刑法》的规定，而《刑法》在有关专业名词的解释上却没有完全遵循部门法的要求，造成了断层和脱节。这就造成了：一方面，在《著作权法》中没有明确规定构成犯罪的行政不法行为的刑事罪名、量刑；另一方面，《刑法》条文关于著作权侵权行为的规定又不够全面、欠缺专业。

我国《刑法》在形式上受制于前置法的规则（主要关于侵权行为的规范类型）如：“发行”“著作权人”的概念等。在《刑法》对这些名词、行为进行犯罪构成意义上的概念化时，《著作权法》早已经完成了行政不法行为意义上的概念化。在一定意义上，行政违法行为的构成要件实际上作为刑事不法行为的基础构成要件而存在，行政处罚与刑事处罚或有重叠。这就导致行政不法与刑事不法的界限在法条规定上也不是那么泾渭分明。

虽然《刑法》关于侵犯著作权的罪名主要是“侵犯著作权罪”“销售侵权复制品罪”“非法经营罪”。但行刑衔接中集中讨论的主要是“侵犯著作权罪”，其规定了4种刑事不法行为。而《著作权法》第四十八条规定了8种行政不法行为。一一对应来看：行为方式完全相同的是《刑法》第217条第2项与《著作权法》第四十八条第2项，即“出版他人享有专有出版权的图书的”；关系明确的是《刑法》第217条第4项与《著作权法》第四十八条第8项，《刑法》中只规定了“制作出售假冒他人署名的美术作品的”属于犯罪行为，除美术作品之外的其他作品则不能构成侵犯著作权罪。《著作权法》中第6、7项没有纳入《刑法》的规定中，根据罪刑法定原则，当然不予讨论；真正界定模糊的是《刑法》第217条第1、3项与《著作权法》第四十八条第1、3、4、5项，即：未经表演者许可的复制发行行为无法界定是否构成刑事不法行为。行为方式的3种不同关系模式也反映了不法行为构成要件之间的错综复杂，直接导致行政不法行为和刑事不法行为在法条适用上的界限模糊。

虽然“质量差异说”同样受到了学者的批判，但是它所提出的折中理论，恰恰表达了二者界分的核心要点。具体到著作权不法行为的界分，应该既考虑到“质”的差异，又考虑到“量”的多少。明确每个行为中“质”与“量”的内涵。还需要注意的是：侵犯著作权罪的纯正法定犯罪的性质决定了，在理论层面上著作权保护中行政不法行为和刑事不法行为的界分点是可以明确的，但是在实务层面却难以确定。所以，从实体法规范的角度来说，贯彻“质量差异说”的理论，要尽量回避对不法行为抽象性质的讨论，而是具体到每一个行为的“质”与“量”的解读，通过统一“行”“刑”处罚标准，建构实践类型，在形式上对行政不法和刑事不法进行类型化整理，以界分彼此的概念模型。以“质、量结合的差异说”为指导，通过不断整合法条的概念和行为的规定，以趋无限描绘最佳的分界点。

具体层面还需要统一不法行为的认定标准与名称，以方便在两法衔接中的适用。关于“未经表演者许可的复制发行行为是否构成刑事不法行为”的问题，基于著作权理论的学理解释，从加强著作权保护的角度来说，笔者倾向于对著作权人进行广义解释，认定表演者也属于著作权人的一种，未经表演者许可的复制发行行为是刑事不法行为。“表演、放映、广播、汇编”行为均有可能在“质”和“量”上超越行政处罚的范围，为了加强对著作权的保护，还是应该将这4种行为吸收进刑事不法行为中，以完善行政处罚与刑事处罚的实体内容衔接。

立法体例的分散在根本上造成了《著作权法》与《刑法》之间的脱节，直接导致了两法衔接的断层。部门法不全面和《刑法》不精细的问题使得执法机关在适用行政处罚还是刑事处罚之间摇摆不定，出现案件移送混乱的情况，也“造成违法者受到不公正的处罚待遇，有违公平、正义之嫌”。 ^[4]

考虑到我国的刑事立法传统，笔者认为可以采用立法体例双结合的模式，即：在刑事领域采用刑法修正案的方式，对《著作权法》的罪名和罚则进行专项专款的规定；另一方面，在行政法领域采用援引性的刑法规范方式，在著作权法规中规定某种行为直接依照《刑法》具体条款追究责任，设立独立罪名和法定刑，摒弃当前笼统的原则性规定。这种双结合的模式弥合了《著作权法》与《刑法》之间断层，明确界定了不法行为的边界，有利于把握罪与非罪的标准，提高执法可操作性，维护《著作权法》的专业性，保障刑事法的统一性，从而在实务适用中有效地防止“以罚代刑”行为。

随着移动网络的不断发展，越来越多的侵权行为通过移动客户端这一平台肆意扰乱著作权保护秩序，如果在追究刑事责任时，还依照《著作权法》的概念来界定已经远远不能满足著作权刑事保护的要求了。

在学理上，“有声小说”“听书宝”类APP上用户朗读、广播他人著作，网络直播中放映他人著作权作品（电影、电视、MV等），以及在微信汇编他人作品的行为分别构成了“广播”“放映”“汇编”。

《著作权法》第四十八条第1项中“表演、放映、广播、汇编”等行为似乎没有被《刑法》直接吸收，但张明楷教授认为犯罪化的标准有以下5点：（1）具有严重的社会危害性且绝大多数人不能容忍；（2）没有其他制裁力量可以替代《刑法》；（3）运用刑罚处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大的限制；（4）对这种行为在《刑法》上能够进行客观的认定和公平处理；（5）运用《刑法》处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑制该行为的效果。^[5]表演、放映、广播已经在网络时代焕发新的生机，变现获利的路径更加便捷。网络时代改变了著作权的侵权行为，不论是“质”的认定（追求营利）、还是“量”的实现（高额的收听费用和“打赏”制度），都超越了大多数人的容忍限度，行政处罚与民事救济也不能更好地替代刑罚，且刑法处罚也具备预防与抑制的效果。对比其他国家知识产权犯罪的规定，大多数采用的是“行为犯”的立法模式，即“只要实施了法定的侵犯知识产权的行为，就构成犯罪追究刑事责任”，从《与贸易有关的知识产权协定》（ 简称《TRIPS》协定）等国际公约规定来看，我国知识产权犯罪的门槛过高也是大多数学者的共识，^[6]降低著作权犯罪的门槛是一种立法趋势。因此，以移动客户端上APP、微信为平台的侵权行为应当可以从行政不法转向刑事不法，而不是只能由行政不法来处罚。