我国《著作权法（送审稿）》（以下简称“送审稿”）第五十一条规定：针对尚在著作权保护期内的已发表作品，但著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系的，使用者尽力查找其权利人而无果，可向国务院著作权行政管理机构指定的机构（以下简称“行政管理机构”）申请并提存一笔使用费后，以数字化形式使用该作品。此举有意引入公权力来判断孤儿作品的使用合法性，对“身份不明”的作品由不便运用的“原件作品的所有者行使著作权”模式转为借鉴加拿大、日本等国的“强制许可加提存”模式，这对于我国孤儿作品的数字化使用具有跨时代意义。目前，学界的讨论大多关注于对该孤儿作品的概念、产生原因、各国利用模式等实体问题，笔者关注的是，一旦送审稿正式通过人大审议，成为新《著作权法》的条文，由于孤儿作品行政许可制度的特殊性，围绕申请和许可使用将会产生很多相关的行政诉讼，届时，各权利主体可能遭遇哪些诉讼事由？在获得司法救济的过程中，可能遇到哪些特殊情况？本文将围绕这些问题进行讨论。
根据送审稿第五十一条规定，申请人的使用权是通过申请使用人向国务院著作权行政管理机构指定的机构（以下简称“行政管理机构”）申请并提存使用费而获得。权利产生有两个条件，一个是通过申请而获得著作权管理机构的许可；二是提存使用费。前者属于孤儿作品著作权许可使用的强制行政许可行为，后者属于民事债务清偿行为。由此突破关于著作权“未经权利人同意不得使用”的禁止性规定，将“未经权利人许可”而使用的行为合法化。
该行政许可行为还可以进一步拆分，拆分为一个行政确认行为和一个许可使用行为：首先，行政管理机构通过审查申请人提交的“尽力查找而无果”的证据，认定标的作品属于“孤儿作品状态”，这是对事物法律状态的行政确认，是接下来进行许可使用的必要前提，如果申请人提交的证据可以充分证明标的作品的“孤儿作品状态”，则进行下一步—厘定使用费。如果证据不充分，则行政机关在这一步即可作出“不予许可”的裁定。这一行政确认与一般行政确认有不同之处：首先，一般行政确认或依申请而引起，或依职权而引起，但不论如何，行政相对人都是待确认标的的权利人。而对孤儿作品的确认虽然依申请而起，但是申请者并非孤儿作品的权利人。其次，一般行政确认是通过对既有的能力、身份、事实或权利的行政认可，其法律效果具有前溯效力，且这种前溯效力是对世的。而对孤儿作品的行政确认是通过对申请人“尽全力无法找到权利人”的事实，来认定标的作品的法律状态为孤儿作品状态，这一认定只有对世的后溯力，没有对世的前溯力。其前溯力如果法律加以承认，也是对人的，即仅对申请人而言具有前溯力。再次，一般行政确认与行政许可经常是一个行政许可的前后步骤，行政确认往往为后续许可行为的附属行为，不能独立存在。但关于“孤儿作品状态”认定的行政确认行为虽然也为许可行为的行政目的而创设，但却可以独立存在。这是因为，许可行为除了要以确认结果为依据外，还要参考其他因素，认定为“孤儿作品状态”并不必然导致使用人有权以申请使用的方式进行使用。因此，确认行为有相对的独立性。最后，该行政确认行为并非对既有法律关系或法律事实的确认，而是对著作权内部权能进行重新分配—确认之后，该作品的著作人身权和财产权虽仍然为原著作权利人所有，但“允许他人使用该作品”的权能从中分离出来，由国家行政管理机关代行，国家行政管理机关有权利允许符合申请条件的申请人有偿使用该作品。这一权能分离状态是确认行为的结果，而非在确认行为之前已经发生。
确认了作品的法律状态，并不意味着申请人就可以直接使用孤儿作品，需行政机关再综合考虑申请人提交的申请人身份、使用方式、使用次数、是否独占使用和孤儿作品的性质和市场元素等方面决定是否许可申请人以其申请的方式、用途来确定使用费，如果申请人在指定时间以指定方式和金额提存使用费，就可以获得所申请的孤儿作品的使用权，因此，这是一个附条件的许可。由于著作权的公权力和私权利属性复合的特殊性质[1]，这一许可过程具有双重性，其性质横亘在行政许可和民事缔约两种不同领域的法律关系之间，并以行政许可关系为表象法律关系，以民事合同关系为实质法律关系。从行政法律层面来看，金钱许可是有权作出孤儿作品许可使用的行政机关，依据国家法律规定，根据孤儿作品的性质综合其他因素而做出的许可决定，即决定附条件的授予申请人著作使用权。所附条件即为提存使用费，因此提存行为又是作出行政许可的要式条件，申请人如果不如数如期提交使用费，则无法获得行政许可。从民事法律层面来看，行政机关代替暂时无法找到的著作权人提出使用金额属于要约行为，申请人接受金额数目意味着作出承诺，双方达成合意，形成一个著作权使用或其衍生权利的民事合同。其后申请人提存使用费即为履行合同义务。而由此，该行政许可同时涉及民事和行政法律规范，在处理争议时，民事与行政部分无法加以拆分，而且相互交叉、牵连、影响，这种无法拆分性要求民事和行政争议必须同时解决[2]，即成为一个典型的民行交叉问题。孤儿作品行政许可的特殊阶段性和民行交叉性为当事人寻求司法救济之路增添了路障，下面分别就不同当事人可能需要的司法救济情况进行详细分析。
获准使用后，申请人已获得法律上的利益，对许可决定本身提出异议的可能性不大。但在两种情况下，申请人也会对许可行为提出司法审查。一是对行政机关厘定的、申请人已经缴纳的使用费有所异议，申请人可提起变更使用金额之诉；二是如果行政机关由于某种原因而中止、变更、宣告无效或撤销原行政许可—即对原行政许可作出行政监督行为，令授益性行政行为因此受损或归于无效，已经赋予的权利全部或部分无法行使，有可能引起申请使用人不满并被诉至法院，请求司法机关撤销该行政许可监管行为。
在行政机关厘定使用费金额时，申请人未提出异议并如数缴纳使用费，并对孤儿作品加以使用，之后还能否仅就已缴纳的使用费金额多寡提出异议？例如，2016年行政机关审理张某申请使用郑某的孤儿作品《一二三》时，厘定使用金额为5万元。张某如数缴纳，并获得行政许可，得以合法使用《一二三》，然而到2017年，张某发觉以2016年的市场情况和郑某作品的流通情况等因素，2万元的使用费已经足够，5万元则属于“严重不当”，张某可否起诉行政机关要求变更使用费？
首先，从行政和民事受案范围是否囊括这类诉讼？从行政法角度来看，我国《行政诉讼法》第二章第十二条第二款第三项规定两大类行政许可案件应该予以受案，一是行政机关以拒绝许可方式或者不予答复方式不作为的案件，当事人提出异议，应该受案；二是行政机关作出的有关许可的其他决定，当事人不服，应该受案。对行政许可中的金额决定不服的异议，属于对“有关许可的其他决定”不服，涵盖在受案范围之中，因此对金额多寡提起行政诉讼没有法律上的障碍；从民事法律角度来看，民事行为存在重大误解或显失公平事由就可以变更或撤销，此类诉讼虽不常见，但并非被排除在司法救济的范围之外。
民事、行政两个领域皆可提起诉讼，哪一种诉讼对当事人更为有利？由于异议人和被异议人之间的表象法律关系是行政法律关系，适合提起行政诉讼来进行解决。比较接近异议人诉求的是撤销重做之诉和变更之诉，基于诉讼便利和诉讼经济的考虑，变更之诉更为合适，但考察两种判决类型对被诉行政行为的性质要求，更适宜提起撤销重做之诉。撤销重做之诉中，要求被诉为“明显不当”的行政行为，即行为合法但不当，属于合理性审查。而变更之诉的被诉行为则是“确有错误”行政行为，确有错误虽然不是法律语言，但是对行政行为进行正确错误的分类，显然也要依据法律规定，因此“确有错误”行政行为实则也就是违法行政行为，因此变更判决仍然为传统的行政诉讼合法性审查。对使用金额的不服，并不是指认行政许可的违法性，而是认为“行政行为涉及款项厘定不当”，因此，以“明显不当”为由，提起撤销重做之诉更为合适。
行政许可作出后，行政机关还有监督的职能。其目的在于“实现和促进被许可人以合法有效的方式实施许可，实现许可的目的”[3]。导致对已作出的孤儿作品许可决定进行监管，作出中止使用、变更使用、宣告无效或撤销使用决定的原因大致有三。 一是申请人未履行一般义务：如申请使用人虽缴纳使用费，但未按行政许可中规定的使用方式、范围、类型使用孤儿作品，据此，行政机关有权撤销行政许可。二是许可行为缺乏合法要件或不适当，申请人已履行了许可的一般义务，但行政机关认为之前的许可行为不合法或存在瑕疵。三是使用行为侵害公众利益：行政许可虽然合法，申请使用人也履行了许可义务，但使用行为可能仍存在侵害公共利益的情形。如第三人提出公开使用的孤儿作品侵害了自己的隐私权或名誉权，行政机关重审后发现，孤儿作品确实存在不适合公开的情形，因此而对原许可行为进行调整。这3种原因下，区分申请人是否违反许可义务，提起司法救济的争点并不一样。第一种原因情况下，司法救济的争议焦点是申请人是否存在违反许可义务的情况，要求司法审查行政监管行为的依据之合法性，如违反许可义务的情形不存在，则应判决行政管理机关撤销行政监管行为，继续履行前一许可行为，即只需要提起撤销之诉。第二和第三种原因情况下，争议焦点除了落在原许可行为的合法性与合理性，或使用行为的侵害公益性之外，同时还应该审查申请人是否存在信赖利益。在诉讼类型的选择上，除了应对监管行为提起撤销之诉的同时，还应提起损害赔偿之诉。如果撤销之诉原告胜诉，则行政机关应撤销行政监管行为，继续履行前一许可，并赔偿原告由于撤销行为所产生的损失；如果撤销之诉原告败诉，则行政机关得以撤销原行政许可，但仍应在信赖利益的范围内赔偿原告相应损失。
需要明确的是，由于孤儿作品的行政许可阶段性特征，针对第二种原因—行政行为的不合法或不适当而予以撤销时，行政机关应该明确撤销对象到底是行政确认行为还是许可行为还是针对两者。如果对行政确认行为作出撤销决定，则必然导致许可行为由于缺乏依据而失效，不需要再对其作出一个撤销决定；而只针对许可行为的撤销决定，则不影响行政确认的有效性。在行政确认行为和许可行为分别存在瑕疵时，应分别作出两个撤销决定。撤销决定的对象决定着司法救济标的的不同，因此不可不查。
强制许可模式用公权力的审查认定和使用者提存使用费的方式，改变了使用行为的侵权违法性质，将其合法化，由此减轻申请使用人可能遭遇的侵权责任，加重了公权力的审查责任和管理义务。一旦作品的权利人复出，其无权对获得许可的使用者以侵权之诉提起诉讼，只能对著作权行政管理机构提起行政诉讼。根据孤儿作品行政许可的阶段性特征，权利人复出后，所提起的行政诉讼种类也有两种：一种是针对行政确认不服的，提起撤销之诉，即要求判决行政确认行为违法，令法律关系恢复到未确认前的状态。一种是对厘定的提存使用费数额不服，“如果作品权利人认为许可使用费过低，可以向人民法院提起诉讼，请求重新确认许可使用费用”[4]。这种诉讼属于前面所提到的民行交叉问题，国外对此有以下诉讼模式：一是日本模式，提起行政“补偿金增减之诉”（或称补偿金多寡之诉、补偿金数额之诉）；二是美国模式，提起民事“侵权之诉”。
根据2009年新修订的日本《著作权法》第七十二条规定：对经裁定确定的孤儿作品的补偿金额，有异议的当事人自已知裁定之日起6个月内，可起诉要求增减补偿金数额。在这一诉讼中，若由作品使用人提起诉讼，则以著作权利人为被告；若由著作权利人提起诉讼，则以使用作品的人为被告[5]。该补偿金增减之诉的性质属于日本行政诉讼法中特有的知识产权类案件之形式当事人诉讼。一般行政诉讼（在日本又称抗告诉讼）以行政机关为被告，但是补偿金增减之诉虽为行政诉讼的一种，诉讼标的—补偿金的金额也是由行政机关厘定，但是对补偿金多寡提起诉讼时，却透过或绕过行政机关这一屏障（或叫介质），由申请人直接诉权利人，或由权利人直接诉申请人。当提起诉讼的是孤儿作品使用人时，以复出的权利人为被告；当提起诉讼的是复出的权利人时，必须以孤儿作品的申请人为被告。这是考虑到了行政机关并不是补偿金的直接利害关系人，补偿金增减直接影响到的是申请人和权利人之间的利益，这一诉讼的“争议的实质是双方当事人之间，就有关使用费额度高低的争议”[6]，行政机关只是代为管理，如果直接应诉的话，可能会导致其与某一方当事人之间的商定或判定的补偿金仍无法满足另一方当事人，从而引起后续讼累。形式当事人诉讼的关键在于解决补偿金多寡问题，不涉及对行政确认或许可行为的合法性审查，也不涉及对另一方当事人的侵权审查，因为申请获得许可，即视为双方当事人已通过公共机构成立了著作权使用合意，申请人因为“相当努力无法与著作权人联系”的行为及其结果和经过公共机构裁定许可使用而阻却了侵权性，权利人因为其与个人作品的疏离状态、申请人的努力寻找无果的事实状态以及公共机构的裁定而视为同意使用，如此合意已成既有事实，即双方不得对“申请人获准使用孤儿作品”这一事项再有异议，只能就合意金额提出异议。既然合意与否已无争议，那么金额多寡的讨论直接穿过公共机构进行面对面沟通，确实更为痛快直接。
美国《2008孤儿作品法案》提出，使用者尽力寻找权利人无果后，就直接使用“孤儿作品”，同时不需要向任何机构或个人支付使用费。当权利人复出后，仍以“侵权”为由起诉使用者。如果法院审理中认定使用者已尽尽力查找的义务，则使用者的行为虽然构成侵权，但侵权责任受到限制，只需要向权利人支付合理的赔偿金即可，如果是非商业利用，还可以不做赔偿。但如果经审查使用者未尽到尽力查找的义务，则要为其侵权行为要承担相应的惩罚性赔偿金责任。可以看出，美国无意让公权力介入，对孤儿作品进行许可使用，也无意以其他方式将孤儿作品的使用进行公示而获得合法化外衣，对孤儿作品的使用合法与否、使用费用高低与否，都是权利人和使用者两个平等主体之间的争议。允许使用者先“侵权”使用，继而允许权利人提起侵权之诉，使用者的“尽力查找义务”完成的事实和“非商业化使用”事实可作为阻却侵权责任的事由。这一诉讼模式尽管设计精妙，但是建立在排除公权力介入许可的制度模式基础之上，我国送审稿已经确立了公权力介入许可的基本模式，孤儿作品经许可后使用为合法使用，再行提起侵权之诉缺乏法理依据。
有学者提出，日本式的“形式当事人诉讼”应该得到借鉴[7]。但是，我国目前尚不存在形式当事人诉讼这一行政诉讼类型，也不会为孤儿作品的使用费增减问题而单独设立这一诉讼类型。事实上，形式当事人诉讼制度是否应该继续存在在日本也饱受争议，其制度渊源来源于明治时代的司法传统，建立在司法法院于行政裁判所的二元制度和权力关系与公法上对等关系的二元论基础上[6]，很多日本学者认为，战后新宪法废止了行政裁判制度，因此形式当事人诉讼制度的根基也不复存在，建议废除单列的形式当事人诉讼制度，合并进入抗告诉讼中。我国并无形式当事人诉讼的司法传统，特意设置这一诉讼类型成本较高，只能寻求尽量以原有诉讼形式解决新的问题，实在无法合理解决，方才考虑添加新的诉讼形式。
还有学者认为，应由著作权利人对申请使用人提起民事侵权诉讼，令行政机关作为无独立请求权的第三人参与当事人双方的民事诉讼，将其视为诉的合并。其理由是“未经著作权人同意而使用其作品”仍属于违法行为。若单纯与著作权侵权行为的要件进行比对，似乎确实构成违法。然而我们需要看到，孤儿作品的“公权力许可+提存”制度设置目的，就是为了阻却使用人的侵权性，实现“扩大权利人权利和保护公益并举”[8]。其本质是为填平因各种原因导致的利用作品的机会或能力的不平等，对著作权人的权利加以限制，从而实现著作权法的核心目标—实现权利人私利和公众公益之间的合理平衡。申请人的使用行为已经具备了合法性外衣，此时对其提起侵权之诉，孤儿作品制度的意义何在？此外，如果被公权力所许可的行为仍属侵权，那么许可行为的合法性也受到质疑，使用人转而对行政机关提起基于信赖利益而产生的赔偿之诉也在情理之中，如此，行政许可制度不但成为摆设，还莫名变成。
我国现行《行政诉讼法》似乎对此类案件早有准备，其第六十一条对涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议作出裁决等五类民行交叉问题，提出两套解决方案：能够将民事争议合并入行政诉讼解决的，则合并解决；无法合并审理，且必须以民事诉讼裁判为依据的，则中止行政诉讼等待民事裁判结果再行审理。然而，对这两套解决方案进行选择的前提，是能够将民事争议与行政争议相区分。孤儿作品许可兼具行政和民事法律特征，本质上以行政许可来替代民事合同，无法区分民事争议和行政争议的特殊法律关系，因此也无法适用《行政诉讼法》第六十一条所制定的适用原则。对孤儿作品使用费争议的救济路径选择，其根本在于对表象或是本质法律关系的选择上。选择在表象法律关系层面解决，则属于行政事务争议；选择在本质法律关系层面解决，则属于民事争议。解决争议的总思路，是要做出决定，在哪一个层面上解决问题。日本的形式当事人诉讼，就是贴合这类问题的特征，以行政诉讼为表，以解决民事争议为里。由民事双方当事人在行政诉讼中，以民事救济方式来解决本质上的民事争议问题。第六十一条，对在哪一个层面解决问题，显然并未作出选择。分析到这一步，我们可以说，以对给付金额不满，提起民事合同之诉，来直接起诉申请使用人的做法也是不妥当的。这种观点直接看透了争议的关键，选择穿透表象，直接在本质层面的法律关系上解决问题，然而作品权利人和申请使用人之间虽然本质上为合同关系，但是实际上双方从未合意，将行政许可视为合同的想法，无法真正沟通行政法律与民事法律之间的差异，提起合同之诉显然强“法院”所难。
笔者认为，将行政诉讼第三人制度加以扩展，可以解决上述问题。通说认为，行政诉讼的第三人制度不同于民事诉讼，其并不存在有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之分。民事诉讼对参诉第三人按照有无独立请求权进行区分的目的，在于确定对于本诉的诉讼标的，第三人是否具有独立于原被告的实体权利。如果有，则以有独立请求权的第三人的身份，提出独立诉讼请求，参与诉讼；如果没有，则以无独立请求权的第三人的身份参与诉讼，即参加到诉讼当事人的一方中去，在诉讼中维护自己的利益。通说认为，行政诉讼中，双方争议的诉讼标的是行政法律关系，不存在不同意原被告诉讼请求的独立第三人。因此，行政诉讼中的第三人都相当于民事诉讼中的无独立请求权第三人。然而，孤儿作品的著作权利人复出后对作品的使用费多寡存在争议，对行政机关提起司法审查要求时，申请使用人恰好成为有独立请求权第三人。首先，申请使用人与争议的行政诉讼法律关系具有利害关系，事实上，他正是争议法律关系的行政相对人。其次，本诉的原被告—著作权人和行政管理机关的诉讼请求申请使用人皆不同意，既不同意原告要求提高使用费的诉讼主张，也未必会同意被告维持使用费额度的诉讼主张，还极有可能提出独立的诉讼主张—降低使用费，总之，申请使用人对诉讼标的具有独立的实体权利，他可以把本诉的原被告都当作被告，提出一个独立的诉讼请求。只要将行政诉讼的第三人制度扩展出有独立请求权的第三人，则孤儿作品行政许可的使用费增减之诉在我国就有了解决的可能性。
确定了权利人复出后，使用费金额多寡之诉要以申请使用人为有独立请求权的第三人进行行政诉讼，再确定诉讼类型就非常容易了。首先，根据上文论述，申请人使用费金额多寡之诉适宜提起撤销重做之诉，那么同理，权利人付出后的使用费金额多寡之诉也适合提起撤销重做之诉。其次，可以参考日本形式当事人诉讼的性质：有学者认为形式当事人诉讼的本质是给付之诉，是对客观上已经发生的补偿额请求实现该请求权的给付诉讼，也是请求给付与裁判中确定的补偿额相差部分的诉讼，这一诉讼类型对应我国目前的履行判决，但并不完全重合，无法适用；也有学者认为，形式当事人诉讼是请求法院撤销原裁决所确定的补偿额和请求法院重新确定新的补偿额两个诉讼阶段，这一诉讼类型对应我国的撤销重做判决，契合度较高。综合两种分析的结论，权利人付出后，也应采取撤销重做判决来应对其对使用费金额多寡的异议，并要求申请使用人作为有独立请求权的第三人参与诉讼。
孤儿作品行政许可制度是我国著作权管理结合自身实际，并吸取国内外立法经验，在集中管理方面作出的有益尝试。这一行政许可与普通行政许可不同，其兼具民事许可和行政许可的双重属性，又可以拆分为两个独立可诉的行政行为，而我国行政诉讼制度中的诉讼类型有限，在有限的诉讼类型中解决新的行政许可的诉讼可行性问题是本文的核心目标。通过对比国外相关制度，区分不同诉讼主体可能经历的诉讼事由，本文认为，在扩展第三人参与诉讼范围的基础上，关于孤儿作品行政许可的争议问题可以在现有行政诉讼范畴内获得救济。
