职务作品是指创作者为了完成单位的工作任务而创作的作品。^[1]随着经济的发展和科学技术的不断进步，作品的创作形式逐渐由单一的个人创作形式开始转变为多人协作的创作方式，大型的创作必须借助于法人或者其他组织雄厚的资金支持和强有力的组织才能完成，职务作品应运而生。职务作品的投资主体与创作主体不同，所以职务作品的归属与行使的规则需要兼顾两方面的需要，即保护单位的投资和作者的智力创造。^①本文将以《著作权法修订草案送审稿》(以下简称《送审稿》)为视角，针对出版行业中有关职务作品的问题进行研究。

根据我国《著作权法》有关职务作品法律规定，公民为完成用人单位工作任务所创作的作品是职务作品。在我国，“职务作品”的成立要满足以下条件：第一，职务作品的创作者与单位之间存在劳动关系，既包括与单位签订正式劳动合同的正式员工，也包括单位临时雇佣的人员。第二，作品是职工为了完成单位的工作任务而创作的作品。职务作品的规定中的“工作任务”，是指创作者在用人单位工作的过程中应当履行的工作职责。国家版权局也曾在给某法院的答复中指出：“职务作品必须是为了履行单位工作任务而创作的作品。所谓单位工作任务，是指职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品。也就是说，单位工作任务又可分为两个部分：第一，单位应当有明确的工作指示，至少有口头指示；第二，创作的作品必须与单位的业务范围有关。”^②

在我国现行《著作权法》规定中，一般职务作品和特殊职务作品的著作权归属有所不同，一般职务作品著作权归属于创作者，用人单位有权在其业务范围内优先使用。在规定时间内未经用人单位同意，创作者不得许可第三人以与用人单位使用的相同方式使用该作品。特殊职务作品的创作者对作品只享有署名权，用人单位享有除署名权以外的权利。特殊职务作品有两种类型：一种是主要是利用用人单位的物质技术条件创作的，并由用人单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等需要多人合力创作的作品；另外一种是根据法律、行政法规规定或者当事人合同约定由用人单位享有著作权的职务作品。

《送审稿》将职务作品的定义修改为“ 职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品”，明确了职务作品的创作者必须是用人单位的职工，作品的创作时间必须是在工作期间。

《送审稿》规定职务作品的著作权归属由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有。《送审稿》改变了《著作权法》中职务作品创作者享有著作权的法律规定，并且增加了特殊职务作品的种类，除“产品设计图、工程设计图、计算机程序、地图”以外，又规定新闻报道类作品也属于职务作品，著作权由用人单位享有，创作者享有署名权。

《著作权法》规定用人单位对职务作品所享有的优先使用权，《送审稿》对此进行了修改，赋予了单位对职务作品享有两年的专有使用权。特殊职务作品著作权由用人单位享有的，单位应当对职工的创作成果予以相应奖励，允许职工可以通过汇编方式出版其创作的作品。

《送审稿》沿用了前3次修改稿^③的意见，尊重当事人双方意思自治的原则，明确规定职务作品的著作权权属“由当事人双方约定”。改变了我国《著作权法》职务作品“职工享有著作权”的规定。《送审稿》规定只有在没有约定或者约定不明的情况下，职工才可以享有著作权。这一修改体现了我国立法技术的提高，表明立法者尊重当事人的态度。

职务作品条款中的“职工”是指与劳动单位签订正式劳动合同的劳动者，这里的劳动合同可以是长期的劳动合同，也可以是短期的劳动合同；除此之外，单位有时因为工作需要也会聘用一些临时工，这些劳动者虽然与用人单位形成了事实上的劳动关系，但是由于各种原因而没有订立正式的劳动合同，笔者认为这些劳动者也应该属于用人单位的职工。《送审稿》将原有的职务作品的定义由“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”修改为 “职工在职期间为完成工作任务所创作的作品”，缩小了职务作品著作权主体的范围，明确了职务作品创作的时间范围必须是在“在职期间”内，使得职务作品的界定更加严谨和规范，也帮助编辑缩小了职务作品作者的范围，有助于编辑确认著作权人的身份。

“产品设计图、工程设计图、计算机软件、地图”这些需要多人合力创作的作品，因为前期投资大，创作时间长等原因，《著作权法》规定这些作品的著作权由用人单位享有。《送审稿》除保留原有的特殊职务作品种类，还增加了新闻报道类作品作为特殊职务作品，一些出版社可以据此条规定获得编辑撰写的新闻稿的著作权了。将原有条款的特殊职务作品“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任”的成立要件进行了删除，旨在解决职务作品与法人作品界限模糊问题。

随着创作方式的革新和作品种类的不断增加，职务作品已经成为出版行业中常见的作品类型。编辑不仅需要出版他人的职务作品，有时还需要自己亲自撰写职务作品。《送审稿》对职务作品的新规定对出版行业产生了很大的影响，出版行业从业者需要从两个方面多加注意。

编辑在工作的过程中，有时因为工作需要会亲自撰写一些作品。这些作品在发表以后，会因为著作权归属约定不明而产生争议，以下就是出版行业中比较典型的有关职务作品著作权归属的两个案例。

图书编辑李某为出版社策划了一个选题，但是并没有找到合适的稿件，于是李某根据选题自己创作了一部作品，双方并未约定著作权归属。小说发表后，李某就作品的著作权问题与出版社产生分歧。出版社认为李某所创作的作品属于职务作品，出版社可以在两年内享有优先使用权，而且在未经出版社同意的情况下，李某不得许可第三人以与出版社相同的方式使用该作品。李某则认为自己创作的作品并不是职务作品，只是一般类型的作品，出版社并不享有优先使用权。

期刊的编辑有时会为了完成杂志社派遣的任务而写一些宣传稿或者新闻稿，比较常见的情况是双方未就该报道的著作权归属有任何约定，在这种情况下，就比较容易产生纠纷。例如，王某为某杂志社的编辑，受单位派遣采访写了一篇报道，但双方都没有就该报道的著作权归属有任何的约定，王某后来辞职离开单位。2000年10月，王某在书店发现某出版社出版的一本图书里采用了自己的那篇报道，遂以出版社未经许可、亦未给自己署名、更未支付报酬为由要求出版社承担违约责任。出版社则辩称该报道是王某在职期间创作的，著作权应归杂志社，而自己使用的报道是经过杂志社允许的，并没有侵犯王某的权利。

上述两个案例所涉及的作品都符合职务作品的构成要件，属于职务作品。职务作品共分为两类：一类是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品的普通职务作品；另一类是利用法人所提供的物质条件创作，并由法人承担责任的特殊职务作品，这种类型的作品主要包括工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等大型的需要多人协同创作的作品类型。无论是为了完成选题策划而创作的作品，还是为了完成工作任务而写的新闻采访稿件，都是职工为了完成用人单位的工作任务而创作的作品，都属于职务作品。根据现行《著作权法》的规定，职务作品的著作权由职工享有，单位可以在业务范围内享有两年的优先使用权。在这两年内，未经单位同意，职工不得许可第三人以与单位相同的方式使用该作品。所以在第一个案件中，李某虽然对作品享有著作权，但是单位对李某的作品享有两年的专有权，未经出版社同意，李某不得许可第三人以与出版社相同的方式使用该作品。而在第二个案例中，虽然双方没有约定著作权归属，但是因为作品是职务作品，所以王某享有著作权，单位无权私自将文章转给其他出版社使用。

根据《送审稿》的新规定，这两个案件的性质就发生了变化。首先，《送审稿》改变了职务作品著作权的归属，将一般职务作品的“职工享有著作权”的规定改为“合同约定著作权归属”，在合同没有约定或者约定不明的情况下，著作权才由职工享有。在第一个案件中，双方当事人都没有约定著作权的归属，所以在没有合同约定或者约定不明的情况下，李某的著作权并不是法律直接赋予的，而是因为在缺失合同约定的情况下获得的。其次，《送审稿》首次将报刊社的职工所创作的新闻类作品规定为特殊职务作品，由单位享有著作权。在新规定的情况下，编辑首先要明确自己所创作的职务作品是属于新闻采访类作品，还是属于为了完成出版社的选题策划自己所创作的作品。如果属于新闻采访类作品，那作品就属于特殊职务作品，著作权由单位享有，作者仅享有署名权。所以在第二个案例中，王某所写的新闻稿件的著作权由单位享有，王某仅享有署名权。需要注意的是，《送审稿》规定单位应当对创作特殊职务作品的职工给予奖励，编辑在创作新闻作品以后，有权要求单位对于自己的工作予以奖励，并有权以汇编的形式出版自己的作品。所以，王某有权向原工作单位索要自己作品的报酬，并且可以以汇编的形式出版自己的作品。

在图书出版过程中，图书编辑的工作首先是要确定作品的著作权主体。图书编辑通常需要与作者进行实际的接触，理解创作人作品创作的过程和创作的起因，确定著作权人。当遇到法人终止、作者去世的情况时，为了获得图书出版授权，图书编辑还要确定其继承人的身份。当作品是特殊类型作品的时候，需要确定作者的身份，然后再与作者签订出版合同。当作品是合作作品时，编辑不仅要弄清所有参与创作的作者的身份，尽量与所有创作者签署出版合同，还需要将作者姓名约定顺序。在确定作者是否采用真实的署名时，在一些特殊情况下，还需要注意授权书补充协议的签订和检查作者的身份证明。当需要出版的作品是职务作品类型时，就需要图书编辑查明作品的著作权归属，确定投稿者是否拥有可以交易的著作权。

《送审稿》规定一般职务作品的著作权以当事人约定为优先，这就加大了图书编辑的工作任务，出版者在出版图书的过程要着重审查职务作品的著作权归属，确定当事人之间有无签订著作权归属的协议，根据协议内容来确定著作权人。

因职务作品著作权归属的复杂性，所以在书稿加工和修改的过程中也存在很多的问题。对稿件的修改和加工直接涉及著作人身权的两项权利，修改权和保护作品完整权。根据《著作权法》第三十四条的规定，图书出版者经作者的许可才可以对作品进行修改和删节。编辑在出版职务作品时需要注意的是，特殊职务作品的著作权由法人享有，作者仅享有署名权，作品的修改权和保护作品完整权都属于用人单位。《送审稿》增加了特殊职务作品的种类，除原有的工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档以外，报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品也是特殊职务作品。当特殊职务作品的书稿需要修改和加工的时候，就需要联系版权所有者用人单位，而具体修改的内容又需要与实际创作的人沟通协商。而当作品涉嫌抄袭的问题时，出版社需要追责时，特殊职务作品的风险和责任也是由用人单位来承担的。

职务作品的出版合同与普通作品的出版合同有所不同，职务作品的出版合同条款要更加的详细。《送审稿》为了保护出版者的利益特意增加了有关著作权许可使用合同的规定，强调许可使用的权利是专有使用权的话，许可使用合同应当采取书面形式。如果合同中未明确约定许可使用权是专有权利的，视为许可使用的是非专有使用权。合同中约定许可使用的方式是专有使用权，但对专有使用权的内容没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。报刊社与著作权人签订专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限推定为一年。图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。职工要出版其创作的一般职务作品，在没有协议约定的情况下，职工虽然享有著作权，但是出版者需要考虑单位在两年内所享有的优先使用权问题。《送审稿》取消了“作者可以在单位的允许下，许可第三人使用其作品”的规定，这是否意味着在作品完成两年内，无论单位同意与否，作者都无权允许第三人使用其作品，《送审稿》并没有给出明确的答案。出版者需要就该问题分别与职工和单位沟通协商，并将具体的内容写入出版合同中。

现行《著作权法》有关著作权授权和著作权交易规则方面的法律规定存在缺陷，这阻碍了著作权产业的发展。出版业是著作权产业的重要组成部分，此次《著作权法》修改与产业发展密切相关。出版行业从业者要及时追踪修法的动态，一方面要了解此次《著作权法》修改有关出版者权利义务的变化，避免产生侵权诉讼的风险，另一方面要提高保护自身合法权益的意识，积极运用新法保护自己的利益。