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版权声明: 2018 清华大学出版社
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Abstract
作为版权法律体系中的一项重要原则，发行权穷竭理论通过对版权人权利行使范围的制约，对版权产业中作品交易活动的秩序与规则产生影响。这一原则的适用，既能够在宏观层面响应国家版权产业发展的战略，也可以为企业商业模式与策略适用提供参考。在当前我国版权产业国际化、数字化的背景下，正确理解发行权穷竭理论的原理与作用，进而在不同立法模式与规范体系中作出合理选择，对于整个版权产业的未来发展具有重要的理论意义与实践价值。
Keywords：
版权产业发展的国际化趋势，促进了全球化版权贸易网络的形成。版权产业核心载体“作品”在各个国家和地区的流通和交易，不可避免地引发了不同交易规则、商业习惯甚至法律规范之间的冲突。引发了诸如版权产业“灰色市场”或“黑色市场”的问题，影响到市场主体的合法权益乃至整个产业的商业规则和竞争秩序。在法律制度层面，版权法中的“发行权穷竭”理论（也称“首次销售”原则或“发行权用尽”原则）是与版权产业国际化、数字化发展趋势联系最为密切的法律规则之一。“发行权穷竭”理论因涉及版权权利行使方式以及范围的合法性，因此直接决定了版权产业的交易规则与市场秩序，也能够同时影响版权产业宏观层面的发展模式以及微观层面的商业策略。正因其具有影响权利行使方式的功能，“发行权穷竭”理论作为连接版权法律制度与市场主体商业决策之间的桥梁，也成为版权产业发展程度的重要标志。
我国国家版权局统计数据显示，2006—2015年中国版权产业商品出口额总体规模在10年间增长了近一倍，2015年商品出口额达2 633.36亿美元。[1]这一趋势意味着我国版权产业逐渐实现从“引进来”向“走出去”的转型。在这一过程中，对发行权穷竭理论的演变与发展进行研究进而分析其对于产业发展的影响成为一个值得关注的问题。特别是在我国《著作权法》尚未对相关问题予以明确规定的背景下，正确与合理地理解发行权穷竭这一法律理论，对于我国版权产业、创意产业全球化发展进程中相关法律规范具体规则的设计，政府主管部门宏观产业发展政策与战略的制定，以及企业在具体商业模式与经营策略的选择，均具有重要的理论与现实意义。
“发行权穷竭”是指作品的版权所有者只能控制作品原件或复制件的首次发行，第三人取得合法发行作品原件或复制件的权利之后，对该作品原件或复制件的转售或转赠行为不会引发侵权行为的发生。[2]在理论上，“发行权穷竭”的法理基础可以从两个方面加以解读：一方面，作品的流通与交易不宜被过度干预；另一方面，作者本人不能凭借自己的作品从市场中多次获得报酬。在民法与普通法两大法系中，发行权穷竭理论也有着不同的发展与演变过程。
依照德国著作权法的规定
对于基于权利限制原则而形成发行权穷竭理论而言，其核心功能在于明确版权人不得以复制权或发行权来限制作品载体的所有权转移。正如德国著作权法第17条第二款规定“作品原件或复制件在取得著作权人同意的情况下，与欧盟或欧盟经济区协定的缔约国领域内，透过交易的方式转让其散布权，则除出租权之外，均可再为散布。”显然，尽管著作权法把每一种发行行为都置于作者所享有的排他性权利的控制之下，但是立法者的意图仅仅是把发行权的通常情况限制在首次发行方面，以便正常的交易活动不受到太多负累。[5]所以如果作者已经在首次发行行为中实现了相关利益，那么为了保护正常交易的需要，此后的发行行为便不应继续受到作者发行权的控制。故而，对于民法中有关发行权穷竭理论，也可以从市场交易的角度加以理解。即发行权穷竭理论形成的基础，主要在于避免版权权利人的发行权对作品商业流通造成过度阻碍。
在美国，“首次销售”原则源于百年之前版权领域“单一报酬”原理（也称为“第一次销售原则”）在判例中的确立。1908年的Bobbs-Merrill Co. v. Straus一案中，法官确立了“单一报酬”原理，即版权法赋予权利人就其创作之销售或其他转移所有权的行为仅可获得一次补偿。这一原理意味着版权人在相关作品首次销售之后的任何处置行为，均不得再获报酬。
该案中，Bobbs-Merrill公司在图书销售过程中为了控制并影响相关图书的再销售市场，遂在其所出售图书中标注该书的再销售价格不得低于1美元，低于此价格的销售行为将被视为侵犯Bobbs-Merrill公司所享有之著作权。由于被告在知晓相关价格限定条款的前提下，仍以低于1美元的价格出售相关图书，Bobbs-Merrill公司据此提起诉讼（210 U.S. 339 (1908) .）。在案件审理期间，Bobbs-Merrill公司作为原告主张有关再销售价格限定条款，是授权契约所规定之内容，因而属于著作权正常行使的情形。但美国最高法院认为，著作权人享有排他权的范围仅限于第一次出售之前，即本案中著作权人已就其所接受的数量及价格售出著作，便已经行使了其出售作品的权利。据此，基于单一报酬原理而形成的首次销售原则的内涵在于：发行权与著作权权利人首次销售该特定受著作权保护之著作的重制物后，即为耗尽（exhausted）。[6]1909年美国著作权法第41条就引入了相关规定，现行著作权法第109条a项“依据本法合法制成的特定的复制件或录音制品的所有者，或者经该所有者授权的任何人，无须经版权所有者的许可，仍然有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有权。”此外，1998年Quality v Ianza一案中，原告将其产品以低于本国市场的价格出口到外国进行销售，被告则将这一产品从外国进口到原告所在国家并以低价销售。在本案审理过程中，法院同样认为原告的发行权已经耗尽，故而被告的行为并不构成侵权。并且法院进一步阐明：著作权人在销售时即已将受著作权法保护的著作权转让，进而放弃控制这个复本继续再散布的权利。据此，只要是著作的原件或复制件的所有人，即可将作品合法转售或出租给第三人（523 U.S. 135（1998）.）。同时，基于单一报酬原理而形成的首次销售原则，同样强调权利人对业已售出的作品不得继续主张特定的权利。
发行权穷竭的法律效果在于使发行权归于消灭，相应的此后任何人都可以对已经发行作品的物质载体进行传播。显然，这一理论在现实中应用难免会影响权利人行使权利的方式和范围。例如：现实中作者并不能禁止二手书店出售自己作品的行为。鉴于这一原则对于版权人的利益影响巨大，因此如何确定发行权穷竭的地域范围就成为非常关键的问题。据目前各国家和地区的立法、司法实践，主要存在国际穷竭、国内穷竭和区域穷竭三种方式。
国际穷竭，即发行权的穷竭不以国家为限，也即认为发行权穷竭没有地域限制。如果作品的原件或者复制件在世界上任何一个国家通过合法方式发行，则该作品的发行权在全球范围内穷竭，该作品可以任意流通到任何国家而不受著作权权利人的限制。国际穷竭原则的原理，如图1所示：
正如图1所示，在国际穷竭原则的要求下，版权人将作品在A地区以合法方式发行，此后相关作品得以向B、C、D等地区自由流通。版权人不仅不能再次实现对作品的控制，且无法在作品的进一步流通过程中获得收益。但与版权人对作品控制程度减弱相对应的是，国际穷竭原则的适用会进一步促进作品的市场流通范围，进而利于知识、文化以及信息的传播与共享。但是，对作品的传播利用方式的控制是作者和传播人获得经济上收益的基础，版权人失去对不同国家或地区作品发行权的控制，必然会影响权利人所获得的收益，进而有碍版权制度激励创新功能的实现。这一问题甚至会影响到整个版权法律体系的基础，因为在理论上，通过鼓励作者创作和传播作品用以推动知识、文化的交流是版权制度运行的基本原理之一。尤其在激励论的视角下，如果不对作品提供足够的保护，创作者就不会有足够的动力从事作品的创作。因此在著作权法制度设计中，用市场的经济回报来激励新作品的创作和传播是非常重要的目的。在这种机制中，著作权法允许并鼓励作者对其作品的商业化，作者从作品商业化中获得潜在或现实的利润，是刺激作者创作作品经济上的重要动因。[7]因此，发行权国际穷竭原则，因能够消除作品流通法律障碍，降低消费者获得作品的成本，有利于社会公众利益，亦会因有碍于创作者获得收益而存在不利于激励创造之虞。
国内穷竭，即发行权的穷竭范围仅限于首次发行行为发生的国家为限。对于尚未实施发行行为的国家，版权人依然享有作品的发行权。例如，一项作品在A国发行，依照国内穷竭原则，版权人的发行权仅在A国穷竭。如果有出版社或是发行商计划将该作品销售到B国，则必须征得版权人的同意。因为该作品的版权人在A国发行作品这一行为，并不影响其在B国所享有的发行权。国际穷竭原则对应的原理，如图2所示：
如图所示，依照国内穷竭的原则，版权人得以在A、B、C、D四个不同的地区分别行使发行权，意味着权利人能够凭借其所享有的发行权实现分割市场的目的。显然，国内穷竭原则的适用，利于最大限度地保障版权人的利益。但相应的，作品的自由流通将受到阻碍。
另一方面，国内穷竭原则还会引发版权领域的“平行进口”问题。所谓平行进口是指货物进入目的国并非系制造商或委托商的预先安排。其形成原因在于：版权人根据不同地区的经济发展状况、消费者的消费能力等因素，通常会制定具有针对性的销售计划。因此，现实中同一作品在不同国家的销售价格会存在差异。正如图2所示，如果同一作品在A地区的销售价格为9.9欧元，而在B地区的销售价格为9.9人民币。那么，由于价格差异所形成的利润空间，会引发在B地区享有作品授权的出版发行商，或已经购买该作品的消费者，将作品销往A地区的问题。显然，平行进口同样具有降低消费者购买成本以及促进作品流通的功能。
美国最高法院的经典案例KIRTSAENG v. JOHN WILEY & SONS, INC.一案正是对应着上述情形。在美国求学的泰国学生KIRTSAENG发现学校上课用的教科书系John Wiley ＆ Sons出版社出版，且在美国与亚洲国家均有发行。但同样的教科书在泰国的价格比在美国便宜，于是他让家人朋友帮他在泰国买这些教科书寄给他后由他在美国进行销售，几年来获利近9万美元。最终，美国最高法院以6比3的多数决判定了美国著作权法第109条中的首次销售原则同样适用于美国之外国家制造的合法的著作复制品。[6]意味着在司法领域，美国最高法院承认了“首次销售”原则的国际用尽，认定了版权领域的平行进口具有合法性。
在上述发行权国际、国内穷竭原则之外，还存在区域穷竭原则。所谓区域穷竭，特指在以欧盟为代表的统一大市场内，只要作品的首次发行行为发生在成员国中任何一个国家，即意味着被发行的作品可以在成员国之间自由流通。正如《德国著作权法》第17条规定的耗尽原则：“著作原件或者复制件经另一欧盟成员国或者欧洲经济区协议缔约国的权利人许可，以让与方式发行的，除出租权外，得再次发行。”意味着某一个作品在任意欧洲成员国或欧洲经济区协定的缔约国以合法方式发行，那么这一作品将在欧洲范围内实现自由流通。例如，一本图书如果在法国实施首次发行行为之后，那么贸易商可以在德国自由地销售该图书。
显然，区域穷竭原则实际上是发行权穷竭理论中的一个折衷方案，使发行权穷竭理论的适用虽能够跨越国界边界的范围，但仍限于特定的区域之内。
版权产业作为一种新兴的独立产业，其产业业态和产品特征与传统产业存在着明显的差别。[8]而发行权穷竭理论具有影响版权人发行权行使范围的法律效果，并据此对作者、版权人、出版商、贸易商以及消费者等不同主体的利益产生影响。如前文所述，发行权穷竭理论在各国立法实践中主要存在3种模式，不同立法模式关系到该国版权产业发展方向的选择。若选择国内穷竭的立法模式，那么将有利于作品的版权所有者最大限度地实现自身利益；若选择国际穷竭的立法模式，那么将有利用作品的传播并使消费者以较为低廉的价格获得作品。两种不同立法模式之间进行选择的结果，将对特定国家版权产业发展产生如下几方面决定性的影响。
由于发行权穷竭理论在法律中的适用，将直接涉及企业经营模式或交易规则的合法性基础。因此，不同发行权穷竭立法模式的选择首先影响到版权产业中以企业为主的市场主体在商业策略方面的选择。此外，在国际贸易规则的影响下，不同地区有关版权领域立法的差异，同样会对诸多市场主体的商业行为产业直接影响。例如，对于欧盟地区而言，其区域内实行发行权区域耗尽的立法模式，意味着在德国合法发行的作品将得以在法国等地自由流通。可见不同国家和地区在立法层面对于发行权穷竭理论的适用存在差异，将直接影响市场主体对于交易对象的选择。那么这一结果是否符合版权所有者的预期，是否符合交易双方的利益，就成为版权作品交易活动能否进行的关键。
发行权穷竭理论的适用不仅关系到具体市场主体所采取的商业策略，更会在宏观层面影响到整个国家版权产业发展的趋势。特别是在版权产业发展国际化趋势的背景下，发行权穷竭理论对于产业发展的重要性愈发突出。以美国、欧洲等版权产业较为发达的地区为例，版权产业属于文化输出的重要渠道，版权作品的出口额通常远大于进口额，这类地区在立法、司法层面，对如何适用发行权穷竭理论问题的争议程度也更为激烈。与此同时，我国版权产业虽已历经多年发展，但目前仍处在大量引进域外版权作品的阶段，发行权穷竭理论在我国尚未引发备受关注的理论或现实问题，进而我国现行著作权法也并未对发行权穷竭理论的具体适用做出明确规定。上述现象表明，国家立法、司法层面对于发行权穷竭理论的关注程度，实际上是由版权产业发展的现实情况所决定的。因此，发行权穷竭理论在法律层面的适用，亦可作为衡量一个国家版权产业发展水平的标志。这意味着发行权穷竭理论对于我国版权产业“走出去”战略的实施会产生重要影响。
首先，虽然我国著作权法中尚未对“首次销售”或发行权穷竭的相关问题予以明确规定，但是发行权穷竭原则在立法中的适用将会直接引发版权产业中平行进口以及所谓“灰色市场”的问题。平行进口所涉及的标的物系合法制造，所涉及的进口行为虽未获得标的物知识产权人之授权，但与以假货为基础的黑色市场存在显著差异。对我国而言，现阶段我国仍处于版权产品进口国的角色，因此现实中未经著作权人许可的主体将其他国家授权发行之作品进口到我国境内销售的情形极为少见。但是，随着版权产业“走出去”战略的实施，我国市场主体在海外推广与发行版权作品的情况将更加普遍，随之也可能出现目前版权产业发达国家的企业所面临的因不同地区差异化定价而导致平行进口的问题。那么，应该如何界定平行进口行为的合法性，如何应对因平行进口引发的版权领域竞争问题，也成为我国著作权法律、政策研究所关注的问题。
其次，以“作品”出口为主要途径的国际贸易，已经成为版权产业发展的主要趋势。[9]进而在版权产业发展国际化、数字化进程下，与作品交易效率大幅提升相伴而来的，是整个版权产业市场对交易活动所涉及作品在法律状态的真实性与准确性方面更为严格的要求。所以，产业发展所孕育出的降低交易法律风险的客观需求，将逐渐消除相关法律与政策中存在的模糊地带。在我国著作权法对于发行权穷竭问题尚未加以明确的情况下，及相关法律与产业政策面临变化的背景中，如何使相关法律、政策真正服务于我国版权产业的发展，也应当成为相关制度在修改与调整过程中必须加以考虑的问题。
由于表述习惯、翻译等原因，本文中存在“版权”与“著作权”两种表述同时使用的情况。两者含义并无差异，如我国《著作权法》规定“本法所称的著作权即版权”。
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中国版权产业发展十年来贡献显著 [EB/OL]. [ |
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耗尽原则与软件转售：以美国与欧盟的发展为中心 [J]. |
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数字著作物自由散布的界限与不法重制防止义务：重新建构我国著作权法数字权利耗尽原则 [J]. |
| [4] |
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| [5] |
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| [6] |
数字著作授权契约对第一次销售原则之影响与滥用原则之适用 [J]. |
| [7] |
著作权法之激励理论研究：以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角 [J]. |
| [8] |
基于双层价值传递结构的创意产业激励策略 [J]. |
| [9] |
英国版权产业发展模式探析及启示 [J]. |
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