深层链接技术被广泛用于网络资源的传递，加快了信息检索和获取的速度。与普通链接相比，深层链接的特殊之处在于能够绕过被链接网站的首页而直接链接其分页，从而使用户可以在设链网站上打开或下载被链接网站中的具体内容。由于此种链接的设置能够在被链接者未知的情况下完成，一些设链者为谋求不正当利益，未经许可而擅自进行深层链接操作，由此引发了不少纠纷。自我国发生第一例深层链接版权纠纷案—“美国博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司”以来，针对深层链接提起的诉讼频繁出现。近年，有“新闻搬运工”之称的“今日头条”APP因以深层链接方式聚合多家媒体的新闻作品而屡遭责难，一度将深层链接的版权争议推上了舆论的风口浪尖。然而，深层链接带来的版权争议并不止于民事领域。随着国内出现首例因深层链接被公诉的刑事案件，无论是司法实务界还是理论界，都面临一个新的疑问，即深层链接是否在一定情况下还会触及刑法底线。鉴于此，本文将深入探讨深层链接的法律属性和版权责任，并在此基础上提出合理的规制建议。

1　深层链接的版权侵权责任辨析

在奉行“流量为王”的互联网空间里，谁能吸引关注度，谁就能够赢得经济效益。深层链接恰恰戳中广大网民的信息需求，以绕过主页的方式，将被链接对象的网址“埋在”设链网站当中，从而使设链网站本身的影响力得到提升，却导致被链接网站访问量的下降。因此，从某种意义上讲，深层链接会冲击到被链接网站的利益。而这种冲击是否意味着对被链接网站版权的侵犯呢？根据《著作权法》规定，版权包括人身权利和财产权利两部分。其中，与深层链接行为侵权内容相关的主要是复制权、发行权和信息网络传播权等财产性权利。为厘清深层链接的侵权性质及责任形态，应从以下3方面权利内容出发进行考察和分析。

1.1　深层链接不构成对复制权的侵犯

我国《著作权法》在界定复制权上采用了广义理解，即指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”这种不完全列举的立法模式，既给司法实务者留下了灵活运用的空间，同时也需要其依同类规则来确定法条规整的范围。从“印刷、复印、拓印……”等表述可知，在版权法语境下的复制行为被定义为了“永久性复制”。而在深层链接中，设链者实际上仅为用户提供了指向被链接作品的网络地址，被链接作品只有在用户通过链接访问时才会载入用户计算机内存。单就设链网站而言，其操作系统本身没有形成永久性的复制件。因此，深层链接行为不能被视作我国版权法领域内的复制行为，也就不能被认定涉嫌侵犯复制权。

1.2　深层链接不可能构成对发行权的侵犯

发行权，按照《著作权法》给出的定义，即指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。无论从事实还是从技术上看，深层链接行为都无法提供作品的原件，但有可能在缓冲存储过程中生成临时文件，亦即作品原件的“临时性复制件”，而这种“临时性复制件”又不属于版权法中由发行权调整的发行行为的指向对象。所以，实际上，在深层链接的情况下，设链网站没有发行任何东西，也就是说深层链接并不侵犯被链网站的发行权。

1.3　深层链接有可能构成对信息网络传播权的间接侵犯

关于信息网络传播行为的认定标准，学界和司法实务界一直存在“用户感知标准”和“服务器标准”之争。按照“用户感知标准”，用户主观感受到作品是由谁提供的，就认定谁实施了信息网络传播行为；而按照“服务器标准”，只有实施了上传作品的客观行为，才能成立信息网络传播行为。从不同的标准出发，就会得出不同的结论。以北京七色彩虹广告公司诉浙江淘宝公司的版权纠纷案为例^[1]，在该案审判中，法院采取了“用户感知标准”，认为被告浙江淘宝公司的设链方式，已足以使用户误以为自己阅览的涉案作品是由淘宝网提供的，故对原告享有的信息网络传播权构成了直接侵权。而在北京奇艺世纪科技有限公司（以下简称“奇艺公司”）诉上海幻电信息科技有限公司（以下简称“幻电公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中^[2]，二审法院采取了“服务器标准”，认为涉案节目实际来源并受控于第三方网站—乐视网，而被告幻电公司只是对涉案节目设置了链接，并没有将作品置于网络之中，不属于传播意义上的提供行为，但其在客观上起到了扩大涉案节目传播范围的效果，导致侵权后果进一步恶化，因而构成帮助侵权。

对于上述两种衡量标准，笔者主张采用的是后者，即按照“服务器标准”，深层链接行为只能作为信息网络传播行为的帮助行为，设链者有可能承担的是间接侵权责任。选择“服务器标准”的原因主要有两点：一是以“服务器标准”判断信息网络传播行为更符合法律的本质要求。根据《著作权法》对信息网络传播权的界定，信息网络传播行为的本质特征在于“提供作品”。而基于现有技术，能构成向公众提供作品的行为应是提供作品的“初始行为”^[3]，即上传行为。在深层链接中，设链者只提供了获取作品的路径指引，并没上传作品本身，一旦被链接网站采取限制访问或删除作品的操作，用户就无法通过设链网站获取作品。这种依附性决定深层链接行为不能成为真正意义上的“提供作品”的行为，也就不能划归为信息网络传播行为。二是以“用户感知标准”认定信息网络传播行为，不符合版权法利益平衡机制的要求。实现著作权人个人利益与社会利益之间的平衡，是贯穿于版权法的基本精神。依据“用户感知标准”，即便被链者上传的作品没有侵犯版权，设链者的行为同样可以被认定构成直接侵权。如此而来，虽然维护了著作权人的个人利益，但由于打击面过于广泛，会对深层链接技术的推广和使用造成阻滞，最终将影响到信息流转所带来的社会效益。

总之，笔者认为设链者只有在明知或应知第三方网站上传的涉案作品本身已经涉及侵权而依然设置链接的情况下，才构成对信息网络传播权的侵犯。

2　对深层链接犯罪化模式的反思

知识产权刑法具有二次调整性，其将民法等前置法中有严重社会危害性的侵权行为纳入到刑事调整范围，以到达威慑和预防再犯的效果。对于不法设链者而言，当其违法所得数额较大或情节较为严重，是否会超越单纯的民事侵权，而异化为侵犯知识产权的刑事犯罪？2014年上海市普陀区法院开庭审理了张某因深层链接涉嫌侵犯著作权罪一案，将这种假设变为了现实。普陀区法院认为，被告人张某通过其创建的www.1000ys.com网站，对“哈酷资源网”中未经许可而上传的涉案作品进行深层链接，此行为属于侵犯著作权罪中的“发行”行为，由于行为人主观上也存在营利目的，故判决张某侵犯著作权罪成立。自该案之后，一部分学者不再局限于从民事范围探讨深层链接的版权责任，转而开始思考其刑事可罚性，并试图寻找合适的入罪路径。

在学界的激烈讨论下，目前已经基本形成以下3种不同的犯罪化模式构想，但这些思路是否适用于评价深层链接行为，还有待进一步考证。

（1）单独实行犯模式，即直接认定成立侵犯著作权罪。持此观点者，其思路主要源自两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定。根据该解释，构成侵犯著作权罪的行为要素—“复制、发行”行为应当包括“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的行为”。如果将深层链接行为视为此处的“通过信息网络传播”行为，那么其满足侵犯著作权罪的客观构成要件，似乎是顺理成章的。然而，该解释本身正当性还有待商榷。依据二次违法性原则，法定犯的成立须以违反前置法为前提。侵犯著作权罪作为一个典型的法定犯，是由民事中侵犯知识产权的行为转化而来的。^[4]鉴于刑法与前置法之间的衔接关系，此罪的行为种类、方式等不应完全违背《著作权法》的相关规定。在《著作权法》中，“复制”“发行”“通过信息网络传播”行为3者是互不包含的概念，而刑事司法解释将“通过信息网络传播”纳入到“复制、发行”的范畴，显然有违二次违法性原理。刑法之所以只将“复制”“发行”规定为侵犯著作权罪的行为要素，是因为这两种行为方式对作品的侵犯最为直接，社会危害程度高于其他侵权行为。依罪刑法定原则，刑法解释应当遵循刑事立法的原意。而该解释把危害程度相对较低的行为与危害程度较高的行为等而视之，已经超越了刑法规定的语义射程范围，有二次立法之嫌。

（2）共同犯罪模式，即以侵犯著作权罪的帮助犯论处。从“服务器标准”的角度，深层链接行为于民事上只能构成间接侵权，故而延伸到刑事领域，有学者主张以共同犯罪模式解决入罪问题，这在理论上讲是成立的。然而运用到司法实务上，这一模式存在着无法避免的操作困难。由于深层链接的设置无须被链接网站配合，仅凭设链者单方即可完成，因而，通常情况下，设链者与被链接者之间是缺乏沟通的，更谈不上存在意思联络，所以，不能成立我国刑法规定中典型的共同犯罪。为此，一些学者提出从片面帮助犯方面来解决入罪问题。基于共犯从属性的立场，帮助犯的成立要求实行犯实行犯罪。^[5]现实中，一个设链者可以同时链接多个网站，但如果所有被链接网站的行为都达不到刑事立案追诉的标准，也就无法追究设链者作为帮助犯的刑事责任。因此，囿于认定条件限制，适用片面帮助犯的规制路径亦会遇到难以克服的阻碍。

（3）共犯正犯化模式，即以帮助信息网络犯罪活动罪论处。针对前文提及的追责困境，有学者认为可以通过共犯正犯化模式予以解决，即将本属于从属地位的帮助犯作为帮助信息网络犯罪活动罪的实行犯，从而避免出现因被链接网站行为不构成犯罪而不能处罚设链者的情形。然而，这是否适用于规制深层链接，还需进一步考察。一方面，该罪成立的主观方面要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪活动”，但面对复杂的网络环境，要查证设链者是否“明知”是难以做到的。另一方面，由于网络犯罪帮助行为正犯化的正当性备受学界质疑，且该罪的适用情形、处罚范围等方面还未明确，现阶段若以此对深层链接行为进行定罪，恐有过于冒进之嫌。

综上所述，以上3种犯罪化模式在逻辑自洽性和可行性上都有所欠缺，均不宜作为深层链接行为刑事归责的具体途径。

3　深层链接的法律规制路径

如前文所述，从实然层面，目前学界主张的犯罪化模式不能很好地解决深层链接的入罪问题。而从应然层面，基于刑法的谦抑性和版权的利益平衡原则，深层链接不易被定性为刑事犯罪行为。在版权领域，刑法的介入以相应的民事法、经济法、行政法规为前提，只有在穷尽其他规范的情况下，才能启动作为最后手段的刑法。深层链接为信息的快速传递提供了技术支持，其存在从某种意义上讲符合了社会利益。如果采取刑事制裁措施严惩设链者，极有可能导致这一技术被彻底弃用，进而有损于公众的合理需求。因此，在规制深层链接上，应主要依靠的是民法、经济法、行政法等其他法律途径，而不是最为严厉的刑法手段。

那么，如何通过其他法律途径解决深层链接的规制问题？对此，笔者认为，应当分两种情况处理。

其一，如果被链接对象是侵权作品，被链接网站本身涉嫌侵犯他人版权，如上文所述，深层链接有可能构成对版权的间接侵犯。此时，可以适用《著作权法》《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规，追究设链者的民事责任，即只要设链者是明知或应知被链接作品侵犯他人版权而仍设置链接的，就可认定其承担侵权责任。

其二，如果被链接对象是合法作品，设链者在设置深层链接的过程中，可能因为链接之外的因素构成不正当竞争。仅单纯绕过被链接网站的首页，没有删减过滤来源网页中的网站标识或广告等除版权作品以外的信息，并不会触及不正当竞争的法律红线。以北京鸿宇昊天科技有限公司诉沈某案为例，经法院查明，该案被告沈某在对原告创建的“东北人在北京”网站中的四篇文章设置链接时，将被链接内容页面上的网址、邮箱等内容使用框架加以覆盖并改为自己的信息，使得用户对作品提供者产生误认，其行为已经构成不正当竞争。^[6]由此可见，法院之所以认定被告的链接行为属于不正当竞争，是因为被告的链接行为，不仅跳过了被链接网站的首页，还存在更改信息来源的做法。因此，在判断深层链接是否构成不正当竞争上，需要对主客观方面因素进行充分考量，即要求行为人在设链时，主观上具有攫取他人劳动成果的主观恶意，客观上设链者与被链接者之间存在竞争关系，且采取的链接方式足以使一般用户产生误认或混淆。

反不正当竞争法与知识产权法在功能目的与保护对象方面有相同之处，具有对知识产权提供保护的补充功能。^[7]在现有法律框架下，虽然不能将深层链接作为直接侵犯版权的行为，但可以通过《反不正当竞争法》对其进行合理规制，从而维护作品合法传播者的利益。

基金项目：本文系国家社会科学基金青年项目“云环境中的取证问题研究”（15CFX029）阶段性研究成果。

参考文献

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