利用机器写作不是新鲜事，通常不会造成新的著作权问题。但是当机器超出了秘书的角色，根据操作者的指令自动拍摄具有高度艺术感的照片、写出文情并茂的文字作品时，新的著作权问题就出现了。从自动拍摄相机到今天的人工智能，无不能产生令人感兴趣又具有商业价值的文本，导致利益争夺，引发著作权法能否调整以及如何调整的争论。2017年5月，微软公司和湛庐文化公司合作出版人工智能“小冰”的诗集《阳光失了玻璃窗》
同其他劳动一样，作者采用技术手段减轻创作劳累是一种常态。根据机器在创作中的作用可以分为四种情况：书写辅助、工具书参考、创作参与和创作替代。
人工智能将机器写作推向了一个新的高峰，有可能彻底改变信息生产和供应市场，形成一个新的产业，对著作权法的现有运作造成巨大冲击。了解人工智能写作机制，不仅可以洞悉人工智能的产业潜力，而且有助于理解著作权法调整面临的难题。
机器自动写作与机器的智能化程度密切相关。计算机的出现为模拟人脑创造了可能。计算机日益强大的运算能力有利于模拟人的逻辑推理，阿尔法狗打败世界围棋冠军即是一例。不过作品创作不仅仅是一个逻辑判断的过程，更需要情绪感受与言辞表达。模糊理论的发展为情感模拟提供了可能，深度学习进一步加强了机器“理解”世界的能力，并可能形成自己的“个性”，从而发展出自己的表达习惯。大量的人类作品为机器的深度学习提供了便利，最终机器具备了创作所需要的逻辑推理、情感模拟和语言表达三种基本能力，从而使自动写作成为可能。微软的“小冰”就是如此。
目前，在模拟人的情感和语言表达方面，人工智能还处于初级阶段，完全自动写作还存在不少缺陷。不过文本创作在很大程度上是一种符号游戏，所谓的意义，大多是读者赋予的，就像蜜蜂跳舞一样，它自己可能并不知道在干什么，但是并不妨碍我们把它视为艺术作品。尽管机器可能并不知道在写什么，但不妨碍它写出的东西可能有意义，从而被人们所欣赏。当然随着符号增多，出错的概率越来越大，因此在长篇作品写作方面，人工智能面临着更大的挑战。也正是这种原因，人工智能首先在绘画、诗歌等逻辑性要求比较弱，感性特征强的领域，以及财经体育新闻、数据分析等逻辑性要求高但语言表达要求低的领域取得了成功。不过随着深度学习的发展，机器模拟思维、情感和语言表达能力的提升，人工智能写作有可能在所有的文化生产领域得到应用。
从机器辅助写作到创作替代，机器与人在创作中的地位和贡献逐步发生变化，最终机器实现了“从创作辅助者向创作直接承担者角色转变”。[3]以“激励作者创造”为圭臬的著作权法对机器文本利益配置的调整也应随着人与机器在创作中的地位与贡献的转变而转变。
在机器辅助写作中，自然人占据主导地位，作品的创造性主要由自然人作者来完成，机器仅仅作为写作辅助工具发挥作用。根据《著作权法实施条例》第三条第一款规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，创作的自然人毫无疑问取得作者地位。根据同条第二款规定，“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”，机器属于为写作提供物质条件或者进行辅助工作，与作者身份无缘。故在机器辅助写作中，著作权法适用无碍，与不借助辅助工具创作的情形毫无二致。
在工具书参考写作中，机器虽然能够提供写作原始素材，但自身没有参与直接创作，作品的创造性贡献仍然由自然人作者完成，机器与自然人作者在创作的地位上没有本质性变化，作者、作品的认定依然没有问题。不过著作权法律关系处理可能更为复杂一些，具体表现为，在相当多的情形中，作者是将参考资料直接作为创作的基础。如在使用绘图软件中，使用者往往直接在软件提供的模板上进行修改创作，这时如果原始素材是享有著作权的，就有必要处理素材著作权人、工具提供者与素材使用者之间的法律关系。如果未经授权使用第三人享有著作权的素材，那么使用者构成直接侵权，而工具提供者构成间接侵权。为了避免侵权发生，工具提供者往往会事先取得素材著作权人授权，然后提供给用户使用。工具提供者处于主导地位，为了自身利益最大化，可能会以协议的形式对使用者进行约束，比如限制使用者对其衍生作品的使用或者取得使用者的衍生作品的著作权。前者容易发生在开放的系统中，工具提供者这么做的目的在于减轻或者避免责任，如绘图软件的提供者。后者容易发生在封闭的系统中，工具提供者这么做的主要目的在于控制二级市场，确立自己在系统中的主导地位，比如游戏开发商。
综上，机器辅助写作和工具书参考两种情形的共同之处在于，机器没有直接对作品灌入创造性，作品的创造性依旧源于自然人作者。因此，在这两种情形中机器介入创作过程对著作权规则适用没有太大影响。
与前两种情形不同，在创作参与和创作替代中，机器直接参与了创作活动，对最终文本的创造性有直接的贡献，而自然人的作用相对下降了。在创作参与中，机器根据操作者的指令，生成文本，操作者对生成的文本进行选择、修改和润色，形成最终文本。在创作替代中，文本完全由机器产生，机器使用者完全成为指令发出者的角色，机器设计者对具体文本的生成也没有发挥作用，在具体文本的生产中，自然人对文本创造性的直接贡献为零。值得注意的是，无论是在创作参与还是在创作替代中，机器生成的文本不是程序设计者预设的，否则就属于第二种情形；同时也不是机器使用者创作的，最终文本中的这部分贡献如何评价以及算到谁的头上就成为需要解决的难题，关系到我们对著作权理念与规则的理解。[4]
对此，域外产生了不同的处理方法，分述如下：
第一种做法，否认机器对文本创造性的贡献。预设作品是“思想与情感的独创性表达”
第二种做法，将机器对文本创造性的贡献想办法转移给人类。换言之，就是将作者界定为或者将权利归属于能够使机器自动创作的人或者组织。比如英国版权法第9条第3款明确规定，“对于电脑生成的文字、戏剧、音乐或者艺术作品而言，作者应是对该作品创作进行必要安排的人。”[5]在这种理念指导下，创作参与和创作替代情形的处理又呈现出新的面貌。在创作参与的情形中，机器对文本创造性的贡献被归属于计算机程序的设计者，而机器使用者对文本的创造性贡献亦被承认，最终文本就是机器程序设计者和机器使用者合作的结果，二者可能构成合作作者。在创作替代的情形中，使机器能够创作的人或者组织成为作者，享有著作权。该做法放弃了自然人作者观，在激励创造之外，承认激励投资的法律宗旨。
上述两种做法各有市场。澳大利亚坚持传统自然人作者观，基本采取了第一种做法。英国基本采取了第二种做法。美国则经历了从第一种做法到第二种做法的转变。在计算机写作刚刚问世的时候，美国版权局将计算机自动写作等同于照相机、打字机的辅助创作，从而适用现有规则调整。随着计算机程序与操作者互动性增强，1986年美国国会技术评估办公室开始讨论计算机成为合作作者的可能性。随着计算机独立写作的出现，美国版权法已经无法提供现成的答案，学术界则倾向于第二种解决方案。[6]
基于下列因素，第二种解决方法优于第一种：首先，就社会效果而言，第二种解决方法更好。第一种解决方法，虽然坚持了著作权法的传统理念，但是无法正确反映机器自动写作的现实，甚至导致自动写作程度越高，越无法获得著作权保护的怪现象。第二种解决方法，将机器产生的贡献算到人类的身上，虽然有张冠李戴之嫌，但是能够有效激励人工智能写作，符合人工智能产业发展的要求；同时还避免了机器能否成为作者、成为权利主体的理论困境。其次，第二种解决方法背后的理论难题是可以有效解决的，并不会彻底颠覆著作权法基本理念与制度结构。理论难题主要有作者和作品独创性概念的变异。将机器文本的作者界定为能够使机器自动写作的人或者组织，不仅超出了自然人作者的范围，而且也不再是直接产生作品的主体，这与传统的自然人作者观相悖。不过著作权法的历史早已证明作者不仅仅包括自然人，还包括组织。随着文化生产超出了个人创作模式，作者也不再局限于直接产生作品的人，因此机器文本作者的界定仅仅是著作权法作者概念变迁的一个新的例证而已。[7]作品独创性概念的变异主要体现为对作品独创性主观主义判断标准的突破，转向了客观主义判断标准。所谓的主观主义判断标准是指作品必须体现作者的个人印记；[8]客观主义判断标准是指作品与其他作品相比存在客观差异或者“可区别的变化”。[9]独创性判断标准从主观主义到客观主义的转变实质上是自然人作者观演变在独创性概念的相应反映而已，在机器自动写作出现之前已经存在。最后，在第二种解决方法中，创作参与与创作替代均存在相应的制度资源可以适用，无须另行立法。表达参与的情形可以适用合作作品制度，表达替代的情形可以适用“著作权属于作者”这个广为承认的规则，当然需要根据语境对作者进行重新界定。
我国著作权法对机器写作文本同样应该实行分类调整。对机器辅助写作和工具书参考的情形，正常适用现有著作权规则。对于创作参与和创作替代的情形，我国应该采取前述第二种解决方案，即将机器对文本创造性的贡献想办法转移给人类。下面结合我国著作权法的具体规则，对创作参与和创作替代的规则适用进行讨论。
我国学者已经区分创作参与和创作替代的情形。对于创作参与的情形，尽管讨论相对较少，但已有人主张“认定此类作品为合作作品，由软件设计者和操作者共有版权”，[10]但没有深入研究是否满足合作作品的要件。鉴于软件设计者没有参加创作，其作者身份来自于法律的拟制，因此创作参与的情形与典型的合作创作情形存在差异，不完全符合合作作品的构成要件，不过可以基于规范目的进行类推适用。
在创作替代的情形中，根据前述第二种解决方法，我国著作权法可以适用法人作品或者匿名作品制度。用法人作品制度保护人工智能写作文本受到不少学者的支持。[11]根据著作权法第11条第3款规定，实际创作人由法人等组织（第一个条件），创作内容由法人等控制（第二个条件），相关责任由法人等承担（第三个条件），法人等组织就可以取得作者身份，对创作的作品享有著作权。法人作品制度原本是用来处理集体创作的著作权归属问题，与机器自动写作无关，但是法人等组织领导自然人创作的情形与法人组织利用人工智能写作的情形很像；在法律效果上，法人越过实际创作的自然人被拟制为作者与在人工智能写作中意欲追求的法律效果也很相似，故我国学者主张运用法人作品制度保护机器自动写作文本也就水到渠成。不过该制度适用存在一个漏洞，即如果是自然人利用人工智能进行写作，该制度就无适用空间。
相比之下，适用匿名作品制度更为合理。[7]理由如下：第一，人工智能不能成为法律意义上的作者，但又确实创作出作品，这与匿名作品无法找到作者的情形很像。第二，匿名作品制度主要从促进作品利用的角度规定权利的行使，在真实作者不出现的情况下权利行使人与真实权利人无异。在人工智能写作的情况下，由于压根就不存在自然人作者，权利行使人就等同于权利人。第三，匿名作品权利归属于原件所有者可以根据需要灵活解释，将其与人工智能投资者挂钩并不存在太大的困难。第四，匿名作品制度能够抑制甚至取消精神权利的行使，因为权利人无法证明实际作者的存在。第五，匿名作品制度可以适用于所有的人工智能写作情形，而不像法人作品制度存在适用死角。第六，匿名作品制度对人工智能写作的利益配置更有效率。具体言之，保护期限起算的特殊规定能够适当缩减机器文本的保护期限，有利于防止人工智能写作爆炸。署名权规则将著作权行使人与署名人分开，为人工智能的署名留下空间。而署名有利于建立人工智能品牌，促进销售。如《阳光失了玻璃窗》署名“小冰”，用意就是如此。
基金项目：河南社科规划项目“大数据背景下河南省政府公共信息增值再利用的知识产权问题研究”（2015BFX021），教育部人文社科青年项目“著作权规范模式演进问题研究”（13YGC820088），河南财经政法大学创新团队项目“著作权法上转换性使用规则研究”（2015XJZD03）阶段性成果。
