版权声明: 2018 清华大学
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摘要
著作权法第三次修改已列入全国人大常委会立法计划。未来期刊社应运用书面合同依法取得专有出版权的版权策略，还应根据出版的汇编作品涉及的权利取得专有出版权的版权策略，同时根据期刊的出版时效性强和受到著作人身权等的挑战，采取短期专有出版权的版权策略。
关键词：
期刊社对专有出版权的情结，源自文化部的内部文件《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第八条第四款“期刊对在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权”的规定。《著作权法》颁布之后，仅图书出版者合同期内的法定专有出版权入法。由此，期刊界开始留恋专有出版权，通过发表声明、反对一稿多投等办法捍卫之，但声明办法随即被管理当局予以直接否定
期刊界不仅对专有出版权情有独钟，而且不少期刊社还瞄准了作品的著作权。如某期刊社就发表“特别声明：本刊发表的文字及图片，版权归杂志社所有，未经本刊许可，不得转载、摘编”
现行著作权法不鼓励期刊社享有专有出版权，但也并不反对通过书面合同享有专有出版权。[1,2]从著作权法上看，著作权与专有出版权，既有共同属性又有不同意义。两者的共同属性在于：①都是基于著作财产权而享有的权利运用方式。著作权法第十条第二、三款就证明了这一点，不再赘言。②都是独占权、垄断权。专有权是包括著作权在内的知识产权的共同属性。专有权即为独占权、垄断权，排除了权利人之外的任何人未经授权涉足权利（禁止权）。专有出版权就是具有与该专有权相同属性的权利。专有出版权是专有使用权的下位概念，根据我国著作权法实施条例第24条和第28条的界定，它是排除包括著作权人在内的任何人在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同样的方式，包括同种文字的原版、修订版出版作品的专有权利。
著作权与专有出版权的重大区别在于：①基于著作权之所有权与使用权的差别。著作权是所有权，涵盖完整的占有、使用、处分、收益权利。专有出版权属于著作权之使用权范畴，与之相联系，涵盖合同约定期间和地域范围内的占有、使用收益权，但不享有处分权利，即不享有许可他人使用的权利，这是部分期刊社试图通过声明取得著作权的基本动因。②产生的权利主体不同。基于取得著作权从而产生的是新的著作权人，基于专有出版权产生的则是垄断型使用权人。③规制的法律不同。取得著作权受到著作权法第十条第三款、第二十五条和第二十七条，即转让法的规制；取得专有出版权则受到著作权法第十条第二款、第二十四条和第二十七条，即许可法的规制。
取得著作权或专有出版权的最大差别在于是否享有处分权。专有出版权与许可他人使用作品是对立的，许可他人使用作品就是对专有出版权的否定，这就是专有出版权人不享有处分权的深层原因。但著作权与专有出版权两者并非具有不可调和的矛盾，依据著作权法实施条例第二十四条的规定，协调两者矛盾有两种路径：①合同约定。②许可第三人行使同一权利，须得著作权人的许可。部分期刊社与数据商合谋，通过发表声明试图取得著作权，就是试图跨越合同约定和取得著作权人许可这一关，目的在于不向著作权人支付报酬而享有权利，本质上这是一种共同侵权行为。单方声明协调不了数据商、期刊社、原作品著作权人之间的矛盾，期刊社、数据商通过合法途径获得作者授权（许可），尊重著作权，是实现三者利益平衡的有效途径。
期刊刊登作品具有的基本特征就是作品的一次性使用。这一特征在《出版文字作品报酬规定》（已废止）以及《使用文字作品支付报酬办法》之“报刊刊载作品只适用一次性付酬方式”规定中即体现出来。从现实看，历史上除了在20世纪70年代末《中国青年》杂志社因为在全国首先使用“仰望星空”美女照作为期刊封面重印过一次外，还没有任何期刊出现重印的情况。期刊社对著作权的诉求，是网络技术进步条件下数据库需求的反射，是期刊社与数据商“合作协议”的义务性履约需求，并非出版作品本身的内在诉求，专有出版权足以满足期刊社的内在需求。因此，期刊社的首要版权策略应是取得专有出版权。
期刊专有出版权和图书专有出版权具有不同的含义。[3]图书出版者享有的专有出版权是指在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。基于图书通常是单一的独立作品，其涉及的著作权主要包括复制权、发行权，根据著作权法对出版的界定，专有出版权可以界定为是对复制权、发行权的专有使用权，或专有复制发行权。期刊出版都是以汇编作品形式出版的，除了涉及原作品的复制权、发行权外，还涉及汇编权。因此，在现有著作权法语境下，期刊社专有出版权最基本的内涵是专有汇编复制发行权，比图书专有出版权的内涵要更加丰富。著作权法修改草案送审稿取消了作品的汇编权（其权能由改编权、复制权涵盖），从而使期刊与图书专有出版权基本概念趋向一致，但出版的内涵不仅是复制、发行。[4]期刊出版具有与图书不同的特征，也会涵盖不同的权利，又使其专有出版权具有不同内涵。
图书出版具有投资巨大的合同较长期限性特征，期刊出版单篇作品投资不大但期刊出版具有连续性特征，这种不同特征使得图书出版通常是同种文字作品的出版，期刊出版既有同种文字作品的出版，又有不同文字作品的出版。图书出版的作品通常是同一国籍的作者，期刊会是不同国籍作者作品的汇编；期刊出版既有专以出版译作的汇编出版方式，又有译作与原作品混合汇编出版方式等。对于出版译作汇编作品的期刊社，在现有著作权法语境下，其专有出版权就是专有翻译汇编复制发行权（送审稿语境下就是专有翻译复制发行权）；对于混合出版汇编作品的期刊社而言，既可能有专有汇编复制发行权（送审稿语境下是专有复制发行权），又有专有翻译汇编复制发行权（送审稿语境下是专有翻译复制发行权）。因此，期刊社的专有出版权策略，应当根据本刊出版作品涉及的专有权利，取得专有出版权。
部分期刊社的专有出版权合同要求，著作权人须授予其著作权保护期内相关权利的专有出版权，有的要求著作权人须授予五年不等的专有出版权。送审稿第四十九条第四款之“报刊社与著作权人签订专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限推定为一年”规定，作为一个导向性意见，倾向于短期专有出版权。据此，期刊专有出版权策略存在着一个永久专有出版权与有期限的专有出版权的版权策略选择，还存在着一个专有出版权合同期长短的版权策略选择。
永久专有出版权从形式上看是取得相关权利的永久使用权，本质上就是获得相关作品的著作权，与专有出版权属于著作权许可法调整的属性不相符。根据著作权法第二十四条和送审稿第五十三条的规定，著作权许可合同应当包括许可的地域、期间必备条款。永久专有出版权合同的“永久”期间，不符合许可法调整的期间要求，混淆了许可合同与转让合同（转让合同让与著作权的期间为著作权的保护期）的法律界限。因此，期刊社不应考虑一劳永逸取得永久专有出版权，与作者签订具有明确期间约定的许可合同，应当是期刊社的理性选择。
本文将两年期以上的专有出版权合同称为长期合同，将两年期以内的专有出版权合同称为短期合同。专有出版权期间长短的选择，受到期刊出版时效的限制和著作人身权等的挑战。
一是受到期刊出版时效的巨大限制。期刊作为连续出版物，其出版周期基本上就是出版时效期。期刊的出版周期有年刊、半年刊、季刊、双月刊、月刊、半月刊、旬刊、周刊等。期刊的出版通常不具有再版、重印的可能性，其时效性强于图书，这是期刊应短于图书专有出版权期限的重要原因。[5]
二是期刊专有出版权会受到著作人身权的巨大挑战。著作人身权中的修改权（保护作品完整权）与专有出版权的冲突，使期刊社不能选择长期版权策略。专有出版权内包含原版、修订版的专有权利，如果在合同期内，作者对作品进行了适当修订，期刊社是否需按照约定刊登该修订版作品是一个不能回避的问题。如出版作品的修订版，则与通常期刊作品一次性使用规则相冲突；如不出版作品修订版，则构成对著作人身权的侵害和根本性违约，著作权人因此可以解除合同另许他家。作品的修订会有一个周期，按照图书出版惯例，通常在图书出版一年内，出版社享有以原版重印的权利，即作品修改期通常为图书出版一年以内，这也是送审稿基于期刊出版的实际需求设定一年专有出版权导向的重要考虑。因此，期刊专有出版权策略，应采取短期版权策略，期间越长，面临的不确定因素越多，对合同的稳定性冲击就越大。2013年8月1日生效的德国新《著作权法》赋予报刊出版者在报刊产品出版后一年内对其享有以商业目的进行网络传播的专有权，[6]也可成为期刊社选择短期版权策略的一个脚注。因此，版权合同期应以一年为宜。
三是期刊社短期合同期不宜超过两年。合同期应考虑公平原则，《送审稿》第二十条第三款规定，职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。期刊社接受作者投稿的作品不属于职务作品，期刊社并未向任何投稿作者提供创作的物质技术条件，享有专有出版权的合同期不宜超过职务作品的两年限期，否则，与职务作品相比，其专有出版权合同期就会显失公平，根据《合同法》第四十条规定，应属于无效条款。因此，期刊社的专有出版权合同期，不宜超过两年。
国家版权局关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见（1991年8月9日）。
天津市和平区人民法院民事判决书（2017）津0101民初4064号。
有学者认为，我国《著作权法》及其配套制度没有专有出版权的概念，这给学者们自由解释的学术空间。参见丁国良：期刊专有出版权相关问题辨析[J]，出版广角2016年9月下。这个看法是错误的，一是我国《著作权法》第31条有明确的专有出版权概念，二是《著作权法实施条例》第28条对专有出版权的概念进行了权威界定。因此，学者们对专有出版权自由解释的学术空间有限。
| [1] |
一稿多投是著作权人依法享有的合法权利：兼论一稿多发后果的规制 [J]. |
| [2] |
期刊专有出版权论略 [J]. |
| [3] |
论著作权法之授权 [J]. |
| [4] |
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| [5] |
“著作权法”修改背景下期刊出版者权的内容及其法律保护探析 [J]. |
| [6] |
报刊出版者权作为邻接权的正当性探析：基于德国“著作权法”第八修正案的思考 [J]. |
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