科技与出版  2018 , 37 (9): 83-88 https://doi.org/10.16510/j.cnki.kjycb.2018.09.015

编辑实务

版权法转换性使用规则研究*——从《80后的独立宣言》海报侵权案说起

李国庆

中原工学院,450007,郑州

版权声明:  2018 清华大学

展开

摘要

转换性使用(transformative use)产生了具有新信息、新美感、新洞察和新理解的新作品,其在美国司法实务中常常被视为版权合理使用行为,这表现出司法部门从版权法体系和目的考量作品使用行为之合法性问题。我国著作权法可采用合理使用制度解决类似作品使用行为而不必移植“转换性使用”这一法律概念,但美国转换性使用规则所体现的重视公共利益、强调版权合理使用制度灵活性的立法理念仍值得我国著作权法借鉴。

关键词: 转换性使用 ; 合理使用 ; 版权法目的

0

PDF (2235KB) 元数据 多维度评价 相关文章 收藏文章

本文引用格式 导出 EndNote Ris Bibtex

李国庆. 版权法转换性使用规则研究*——从《80后的独立宣言》海报侵权案说起[J]. 科技与出版, 2018, 37(9): 83-88 https://doi.org/10.16510/j.cnki.kjycb.2018.09.015

2014年,“葫芦娃”和“黑猫警长”作品的著作权人美影厂向法院提起诉讼,请求判令新影年代公司侵权,理由是新影年代公司制作的电影《80后的独立宣言》宣传海报上有包括“葫芦娃”和“黑猫警长”卡通形象在内的诸多美术形象。2015年,上海知识产权法院认为,电影海报引用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的目的,是为了反映儿童时代曾经经历此动画片盛播的影片主角拥有的代表性童年记忆,而不是单纯再现这二部美术作品的艺术美感。电影海报虽然引用原告美术作品,但这二部美术作品原有艺术价值功能发生转换,应当属于合理使用情形,不构成侵权。[1]此案中的“转换”相关分析借鉴了美国转换性使用(transformative use)理论,本文拟对转换性使用规则作具体分析,以促进我国该制度的理论研究并完善我国著作权法制度。

1 转换性使用概述

1.1 转换性使用的概念

转换性使用(transformative use)这一概念在法律中并无明确规定,目前仅在学术研究中予以探讨,且学者们对此看法不一。大致而言,转换性使用是指如下作品使用方式:使用人借用其他版权人作品,并在此作品基础上产生具有新信息、新美感、新洞察和新理解的新作品。转换性使用和合理使用制度关系密切,1976年美国版权法第107条确定判定合理使用的四要素。在这四要素中,美国法院最初认为第四要素起主要作用,后来则强调第一要素的重要意义,而转换性使用正和第一要素“使用的意图和特征”相关,是第一要素重点考察的内容。

1.2 转换性使用规则的历史

转换性使用规则是在美国司法实践中逐渐确立的。在1841年Folsom v. Marsh案[2]中,美国法官约瑟夫·斯托里(Joseph Story)认为,每个版权法案例均有其独特性,法官必须在考虑版权法原则目的基础上进行判决。他认为,合理使用的成立应当具备如下前提:引用前人作品作为原材料的新作品,必须创造促进社会公共利益的新信息、新美感、新视野,[3]这一观点为转换性使用的合法性奠定了基础。1990年,美国法官Pierre N. Leval在《哈佛法学评论》发表论文《合理使用标准》(Toward a Fair Use Standard),提出转换性使用(transformative use)这一概念。[4]这篇文章在批评合理使用没有“指导性原则和价值”基础上提出,立法者应当以版权法目标为指导,构建合理使用制度的指导性原则。法官Pierre N. Leval还指出,美国版权法促进进步的目标相应地意味着,如果第二作品对享有版权的表达之借用,能促进知识产品或艺术的进步,则此借用是转换性使用,应当被视为合理使用:“使用必须具有创造性,用不同方式运用原始作品,或以不同意图使用原始作品。如果新作品并不是仅仅取代原始作品,而是增加原始作品的价值,即如果被引用的作品被作为原材料进行使用,并创造出新信息、新美感、新洞察和新理解,则此使用正是合理使用制度为了社会文化繁荣而试图保护的活动”。[4]综上,美国法官Pierre N. Leval引入了在版权法中并无明确提及的转换性使用(transformative use)这一概念,并以之作为评价合理使用第一元素(使用的意图和特征)的方法,[5]指出法院应当评价新作品是否和在何种程度上是被复制作品的转换性使用,这一评价标准后来被美国最高法院所采纳。在1994年Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案[6]中,美国最高法院抛弃1985年Harper & Row v. Nation Enterprises案[7]中“第四要素……无疑是合理使用最重要的要素”这一观点,认为美国版权法“第107条中的几乎所有的列举出的使用,包括新闻报道、批评评论、教学科研等大体上都具营利性质”,美国最高法院还提出类似于“转换性使用”的创造性使用(productive use)这一概念,认为创造性使用和非创造性使用(“productive”and“unproductive uses”)的区别对判定是否构成合理使用具有重要意义。其后,转换性使用这一分析方法慢慢在合理使用全面分析中起重要作用。[3]

1.3 转换性使用和派生作品创作

转换性使用和派生作品创作既有联系,又有区别。其联系在于:转换性使用和派生性使用均以原作品作为基础。转换性使用和派生作品创作的区别,关键不在于新作品是否构成转换使用,而在于转换使用的程度是否足够达到合理使用。[8]合理使用的判断因素包括:①为创造新作品,新作品复制原始作品具有必然性;②新作品创作者将其创造带入新作品,此新作品表现出不同于原始作品的功能或意图,新作品没有替代原始作品;③新作品和原有作品在市场上没有竞争关系,或对原始作品市场效益造成了正外部性。[9]

2 当前美国转换性使用规则在司法实践中的具体适用和法益分析

2.1 美国转换性使用规则在司法实践中的具体适用

在2013年Cariou v. Prince案[10]中,原告摄影师帕特里克·卡里乌(Patrick Cariou)起诉被告艺术家理查德·普林斯(Richard Prince)在未经其允许的情况下,将他拍摄于牙买加拉斯特法里派(Rastafarians)照片中的元素挪用到其30幅“运河区”(Canal Zone)系列画作中。地方法院认为,保护原告能使版权意图得以最好地实现。美国第二巡回法院则认为,判断合理使用的标准,取决于普通观察者是否会发现被告作品是基于原作的变形运用。最终,法院判定普林斯的25幅画作属于转换性使用,没有侵犯克里乌的版权。此案承认学术界实务者已经长久关注并承认的这一事实:如果转换性使用分析(transformative use analysis)占优势地位,司法判决通常倾向于认定此种使用为合理使用。

2014年Authors Guild, Inc. v. Hathitrust案[11]和2015年The Authors Guild,Inc. v. Google,Inc.案[12]均与谷歌的数字图书馆计划有关。在2014年Authors Guild, Inc. v. Hathitrust案中,被告从谷歌公司(Google)获得了未经授权的约700万本版权保护期内图书扫描版本,被告将未经授权的作品储存在密歇根大学发起的名为HathiTrust的数字图书馆之中,HathiTrust数字图书馆向社会公众提供搜索范围及其所有馆藏图书所包含词条的搜索服务,搜索后页面将显示某本图书中该词条出现的页码以及出现次数。原告起诉被告对数字化图书的使用构成侵权,2012年10月,联邦法院认为被告对数字图书的研究和接触属于合理使用。法院认为,全文的搜索性数据库的创造,是一种转换性使用,其复制服务于完全不同于原始作品的功能。虽然图书馆已经下载和储存完整图书的数字复制件,但这些复制对于搜索者确认图书非表达性信息而言是基础的,HathiTrust有利于实现美国版权法目的。在2015年The Authors Guild,Inc. v. Google,Inc.案[12]中,谷歌大约浏览了2 000万册,并显示其中400万版权作品的、其称之为围绕着被搜索单词的一小段落(snippets)的内容,搜索者可在线搜索图书,查知被搜索单词的上下文和图书销售地点。美国作家协会(The Authors Guild)和出版商等,于2005年9月起诉谷歌侵犯其版权。2015年10月16日,美国第二巡回法院认为,谷歌图书馆计划中的作品使用行为,在没有对原有作品构成替代关系情况下告知公众关于原告作品的相关信息,属于“转换性使用”。即使谷歌有营利动机,但其服务于重要的公共利益,谷歌的完整数字复制行为,是一种合理使用,不构成版权侵权。

2.2 转换性使用规则的法益分析

在上述三个案例中,美国法院均强调新作品提供的新信息对于公共利益的积极作用和对原作品的非替代性。前者强调新作品对公共利益的促进作用,后者强调新作品没有损害原作品权利人的合法私人权益。如在2013年Cariou v. Prince案中,美国第二巡回法院认为,被告在大部分画作中呈现的是一个“粗糙”美感,这与原告作品所呈现的“宁静”美感存在差异,不构成对原作品的替代。2015年The Authors Guild,Inc. v. Google,Inc.案(以下简称谷歌案)和2014年Authors Guild, Inc. v. Hathitrust案(以下简称HathiTrust案)的相似之处在于,复制图书目的是使搜索者能查找到包含特定单词或句子的图书,从而使公众知道关于这些图书的重要信息,其对作品的使用并不是版权法所保护的表达性使用,它从来没有显示足够的信息以允许使用人使用它来代替购买或借书。[13]谷歌案和HathiTrust案不同之处在于:①谷歌使搜索者能得到包括被搜索单词的小段落(snippets),但HathiTrust不允许搜索者查看图书的小段落。②谷歌是营利性商业机构,HathiTrust是非营利性教育机构。虽然二案存在着一些不同,但法院认为,二案中被告行为属于合理使用,这主要是因为被告行为没有对原告私权即版权造成不利影响,而且被告行为有助于信息共享这一公共利益。法院特别强调了转换性使用对于公共利益的作用,如在Authors Guild, Inc. v. Google Inc.,案中,法院认为:“使用越有转换性目的,它越服务于版权法促进公共知识的立法目的,越不可能形成对原始作品的替代。合理使用并不一定是转化性使用,但转换性使用趋向于被认定是合理使用。”法院还认为:“谷歌图书馆促进了科学和有用文化的进步,有利于实现版权法目的。它为学生、老师、管理员从事更有效率的识别或探知藏书地点提供了非常有价值的工具,……同时也为相关权利人创收提供新来源。总之,它使整个社会受益”。[14]

3 美国转换性使用规则的启示

3.1 我国立法现状思考

就我国立法而言,目前我国并无转换性使用之规定。电影《80后的独立宣言》海报侵权案虽然借鉴美国转换性使用相关理论,但基本上仍采用我国现有合理使用制度分析案例。法院一方面认为,(原告)美术作品被引用在电影海报中,其原有的艺术价值功能发生了转换,另一方面认为上述使用“属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形……应当认定为适当引用。”[1]

鉴于此案判决对未来转换性使用案例可能存在的指引作用,以下二个问题值得我们思考:①转换性使用是否都属于“为了说明某一问题”性质的使用?②未来我国著作权法是否应当制订转换性使用规则?笔者认为:①并非转换性使用都属于“为了说明某一问题”性质的使用。如上述三个美国案例,它们均不属于“为了说明某一问题”性质的使用。不管其是否属于表达性使用(上述三个美国案例,Cariou v. Prince案属于表达性使用,Authors Guild, Inc. v. Hathitrust案和The Authors Guild,Inc. v. Google,Inc.案则属于非表达性使用),它们的共同特点在于“产生新信息、新美感、新洞察和新理解”,即有利于促进公共知识,有利于公共利益。②我国并无必要制订转换性使用规则。如前所述,转换性使用的主要特点在于,此种使用在没有损害著作权人合法利益前提下产生了新信息,促进了公共知识这一公共利益,而这些法益完全可纳入我国现有合理使用制度,由我国合理使用制度予以解决。相对于制订新的转换性使用规则,修改完善我国现有合理使用制度意味着以更少的立法成本实现转换性使用规则所体现的公平正义等价值理念。

3.2 未来相关立法的构想

虽然我国不必移植美国转换性使用规则,但我国仍应借鉴该规则合理之处,以完善我国合理使用制度。目前,我国现有《著作权法》第二十二条和《著作权法实施条例》第二十一条规定合理使用制度。我国2014年《著作权法(送审稿)》第四十三条综合现有《著作权法》第二十二条和《著作权法实施条例》第二十一条,采用概括加列举方式规定了合理使用问题。具体而言,第四十三条除继承《著作权法》第二十二条列举式规定外,还加入“其他情形”作为第13种情况,而且强调合理使用不得影响作品正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。这一修改方案表明,我国对合理使用制度灵活性比较关注,但目前我国仍然对合理使用制度中的公共利益重视不足,缺乏从版权法目的视角对合理使用制度进行分析。笔者认为,未来我国应当借鉴美国转换性使用规则,对版权法合理使用制度进行改革。

3.2.1 合理使用制度应当加入公共利益要素之考量

在转换性使用中,美国法院不仅考虑使用人利益和版权人私人利益,而且考虑再次创作的新信息、新视野、新理解对信息共享这一公共利益的重大作用,全面考量作品使用所涉法益,因此更能体现法律的公平价值。

加入公共利益考量的合理使用制度也与现代民法理念相一致。从民法理论史看,近代民法理论认为,私人财产权神圣不可侵犯。以这种理论为基础制定的民法,其目标是维护私法秩序和保护平等主体之间的私权。现代民法则认为,私人财产权负有社会义务[15],法律应当在维护权利人利益同时考量权利相对人和社会整体利益,在更深层次上将私权与公共利益进行同构。私权与公共利益的同构通常采用如下二种方式:第一,出于公共利益考虑,对私人财产权进行适度限制,同时使权利人获得一定救济或补偿;[16]第二,在实现个人的利益的同时,促进整体社会利益。[17]以此民法理念为依据,知识产权法规定了私权和公共利益的同构问题,如我国《专利法》第51条交叉强制许可制度通过对专利权的适度限制,使相对进步的专利技术产品得以生产销售,从而促进公共利益。在版权领域,版权和公共利益通过合理使用等版权限制制度实现不同利益的同构和共赢。目前,虽然上述《著作权法》第22条的12种列举式使用方式均促进公共利益,但我国并没有对这些列举式条款进行提炼,更没有概括性规定公共利益是合理使用重要的考量因素,这是我国现有法律的漏洞,未来我国《著作权法》应当强调合理使用制度维护公共利益之目的。

3.2.2 我国应当修改版权合理使用制度的概括式规定,以增强其灵活性

在美国转换性使用案例中,法院即便对合理使用四要素进行综合考量,也会注意区分对待合理使用四要素,判定各要素在合理使用中的权重,并将作品使用行为放在整个版权法体系中进行综合分析,充分体现版权法合理使用制度的灵活性。

回顾印刷术对信息系统的影响,我们意识到:今天互联网扮演了过去印刷术的角色,正对世界信息系统造成新的冲击。[18]数字时代,许多和版权相关的权利及其边界应当重新思考,以最大限度地实现版权法目的,这使加强版权法合理使用制度适度的灵活性成为必要。

合理使用制度的灵活性可通过修改概括式规定加以实现。如前所述,我国2014年《著作权法(送审稿)》第四十三条采用概括加列举方式规定了合理使用问题,但该条第二款不仅将合理使用仅仅限定于前款规定的13种使用方式,而且没有提及公共利益。这不利于合理使用制度目的之实现。

结合我国《80后的独立宣言》海报侵权案,借鉴美国转换性使用规则,笔者认为,未来我国《著作权法》不必移植美国转换性使用规则,但其可参照现有2014年《著作权法(送审稿)》第四十三条第二款,将其修改为:“包括但不限于前款规定的方式使用作品,必须有利于公共利益,不得影响作品的正常使用,不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

基金项目:本文系2017年国家社科基金项目“当前国际版权制度发展趋势与我国路径选择研究”(17BFX117)的阶段性研究成果;本文系2015年河南省哲学社会科学规划项目“移动互联网时代著作权制度变革研究”(2015BFX008)的阶段性研究成果;本文系河南省高校人文社科重点研究基地研究成果。

2011年的王莘诉谷翔信息技术有限公司案也部分适用美国转换性使用规则,见(2011)一中民初字第1321号。

关于转换性使用概念,我国学者王迁教授认为:“转换性使用”是指“对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的,而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式,使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质,从而改变了其原先的功能或目的。”见王迁著:《著作权法》,中国人民大学出版社2015年版,第334页。其他学者们也有类似观点,详见如下研究成果:袁锋:《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》,载《知识产权》2017年第8期;熊琦:《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》,载《法学评论》2017年第3期;周玲玲:《马晴晴,陈扬.基于转换性使用的著作权例外及其对图书馆界的启示》,载《图书馆建设》2017年第4期;晏凌煜:《美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示》,载《知识产权》2016年第6期;邵燕:《“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示》,载《图书馆论坛》2015年第2期。

美国合理使用四要素包括:作品使用意图和特征;版权作品属性;使用数量和比例;使用对版权作品价值的潜在市场影响。

必须注意的是,关于转换性使用和合理使用之间的关系,曾经是美国学界讨论的热点。绝大多数学者认为,转换性使用仅仅作为合理使用的第一要素进行考量,而不能等同于合理使用。Kim J. Landsman,Does Cariou v. Prince Represent The Apogee Or Burn-Out of Transformativeness In Fair Use Jurisprudence,24 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L.J. 321(2014);Matthew D. Bunker、Clay Calvert,The Jurisprudence of Transformation: Intellectual Incoherence And Doctrinal Murkiness Twenty Years After Campbell v. Acuff-Rose Music,12 Duke L. & Tech. Rev. 92(2014).

2013年Cariou v. Prince案也持此观点。

有学者认为这一规定“显然是立法的一大进步,也将使得法院在司法实践中适用一般性条款和‘转换性使用’理论更加有据可循。”见袁锋:《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》,载《知识产权》2017年第8期。

我国已有学者主张借鉴美国转换性使用中的公共利益因素,认为“如果对作品的利用产生的新的思想、新的表达或者转变了原作的目的,产生了更大的公共利益,则可考虑适用合理使用原则。”见邵燕:《“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示》,载《图书馆论坛》2015年第2期。


参考文献

[1] 上海知识产权法院民事判决书(2015)沪知民终字第730号.

[本文引用: 2]     

[2] Folsom v. Marsh. 9 F. Cas. 342(1841).

[本文引用: 1]     

[3] BunkerMD, CalvertC.

The Jurisprudence of Transformation: Intellectual Incoherence And Doctrinal Murkiness Twenty Years After Campbell v. Acuff-Rose Music

[J]. Duke Law & Technologg. Review, 2014.

[本文引用: 2]     

[4] Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1111(1990).

[本文引用: 2]     

[5] U.S.C. § 107(1) (2012).

[本文引用: 1]     

[6] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

[本文引用: 1]     

[7] Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

[本文引用: 1]     

[8] FrancisJ.

On Appropriation: Cariou v. Prince And Measuring Contextual Transformation In Fair Use

[J]. Social Scier & Electronic Publishing, 2014, 17(1):355-360.

[本文引用: 1]     

[9] KhaosaengK, MaryQ.

Wands, Sandals And The Wind: Creativity As A copyright exception

[J]. E.I.P.R., 2014, 36(4):238-249.

[本文引用: 1]     

[10] Cariou v. Prince,714 F.3d 694 (2013).

[本文引用: 1]     

[11] The Authors Guild, Inc. v. Hathitrust, 755 F.3d 87(2014).

[本文引用: 1]     

[12] The Authors Guild, Inc. v. Google, Inc. 804 F.3d 202(2015).

[本文引用: 2]     

[13] DiazA.

Fair Use & Mass Digitization: The Future of Copy-Dependent Technologies After Authors Guild v. Hathitrust

[J]. Social Science & Electronic Publishing, 2014.

[本文引用: 1]     

[14] The Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 954 F. Supp. 2d 282, (2013).

[本文引用: 1]     

[15] 赵红梅.

私法社会化的反思与批判:社会法学的视角

[J]. 中国法学,2008(6):171-183.

[本文引用: 1]     

[16] 刘剑文王桦宇.

公共财产权的概念及其法治逻辑

[J]. 中国社会科学,2014(8):129-146.

[本文引用: 1]     

[17] 易继明.

财产权的三维价值:论财产之于人生的幸福

[J]. 法学研究,2011(4):74-85.

[本文引用: 1]     

[18] OlaK.

Fundamentals of Open Access

[J]. European Intellectual Property Review, 2014, 36(2):112-123.

[本文引用: 1]     

/