随着经济社会的持续发展，劳务派遣作为一种新的劳动力提供模式在出版行业中被广泛采用。由于劳动者雇用和使用相分离，派出单位和要派单位分别是劳动者的雇用者和使用者，前者与劳动者签订劳动合同存在真正的劳动关系，劳动者所完成的职务作品则与后者的业务范围密切相关，因而，关于二者谁应当作为职务作品的适格“单位”的争论应运而生，劳务派遣中职务作品的著作权归属难题也由此出现。

在出版行业中，劳务派遣是一种十分常见劳动关系模式，实践中主要有两种类型：一是专门的劳务派遣机构向出版单位提供劳务派遣；二是出版单位之间的劳务派遣。前者由于业务范围的普适性，往往不涉及出版行业中职务作品创作等核心业务，因而并不是本文讨论的重点；后者由于派遣机构和要派机构均为出版单位，业务上的重叠性则往往引发二者关于职务作品著作权争夺，进而带来现行职务作品权利配置规则的适用困境。

随着社会分工越来越细，劳动方式越来越多样化，用工模式越来越多元化，劳资或雇佣关系越来越复杂化，各种非典型劳动关系层出不穷，劳务派遣便是其中之一。由于背离国际劳工组织（ILO）“劳动不是商品”的基本原则，^[1]劳务派遣在产生之初饱受诟病。然而，随着劳务派遣巨大经济价值的日益凸显，这一新的劳动力提供模式为越来越多的国家所接受。改革开放以后，大量外企和外资涌入我国的同时，也将劳务派遣这一新的劳动关系模式带入我国。为有效规制劳务派遣中的基础法律关系，我国在《劳动合同法》（LCL）中以专章来规范劳务派遣问题，并通过完善《劳动合同法》（LCL）来划清派遣单位和要派单位的法律义务。^[2]具体说来，在出版单位之间劳务派遣关系中，主要包括劳动者、派遣机构（出版单位A）、要派机构（出版单位B）三方主体之间的三层法律关系，即劳动者和出版单位A之间以劳动合同为基础的劳动法律关系（即劳动者受聘于出版单位A到出版单位B工作，由出版单位A支付工资、福利和社会保险）、出版单位A和出版单位B之间以劳务派遣合同为基础的法律关系（即出版单位A提供适合的劳动者，出版单位B支付约定的对价）、劳动者和出版单位B之间基于上述劳动合同和劳务派遣合同而形成的延伸法律关系（即劳动者为出版单位B工作并接受出版单位B管理，出版单位B提供必要的工作条件）。^[3]

职务作品作为出版行业中最为普遍的作品生成类型，也称雇佣作品，即为雇员（即劳动者）在受雇期间和受雇范围内创作的作品，^[4]其权属规则也以劳动者与单位之间劳动关系为基础进行设计。然而，在劳务派遣关系中，劳动者受雇于出版单位A，却在出版单位B的业务范围内创作作品，其基础法律关系相对复杂，原有权属规则往往难以有效适用，进而引发各方在权利配置上的争议。基于我国《著作权法》针对一般职务作品和特殊职务作品的不同权属规范，有必要对二者在劳务派遣关系中的权利配置难题分别进行探讨。

一般职务作品的著作权归属于作者，单位享有在业务范围内的优先使用权，以及禁止作者未经其同意在作品完成两年内以相同方式许可他人使用的权利。在出版行业的实践中，这一规定有效地实现了职务作品中相关权利的合理配置，保证了作者与出版单位之间的利益平衡。然而，劳务派遣中法律关系的复杂性，无疑为出版行业中职务作品的权属规则的适用增添了阻碍。具言之，在劳动者作为职务作品的作者而享有著作权的前提下，雇用劳动者的出版单位A和使用劳动者的出版单位B中哪一个应当作为职务作品的“单位”，则难以运用现行法律规范予以确认。

特殊职务作品即是指主要利用单位物质技术条件而创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，其中，除署名权外的著作权归属于单位，而作者享有署名权和获得奖励的权利。然而，劳务派遣中单位包含了派遣机构和要派机构两个层次，特殊职务作品的权利配置难题也由此凸显。具言之，关于特殊职务作品的著作权，出版单位A（派遣机构）以其与作者之间订立的劳动合同为基础提出对于职务作品的著作权诉求，出版单位B（要派机构）则以职务作品主要利用其物质技术条件并由其承担责任为根据提出相应著作权要求；而关于给予作者奖励的义务，二者则往往会分别以职务作品与其业务范围无关以及其与作者之间没有直接劳动合同为由相互推诿，严重制约作者合法权益的顺利实现。

劳务派遣关系下出版单位A（派遣机构）与出版单位B（要派机构）之间针对职务作品所进行的权利争夺，分别是以相关单位与劳动者之间的劳动关系和相关作品与业务范围的巨大相关性作为各自依据的。易言之，二者分别将“劳动关系”和“业务范围”作为职务作品著作权归属的判断标准。鉴于此，有必要对上述两种判断标准的合理性与可行性展开讨论，以明确职务作品在劳务派遣中的权利归属。

“劳动关系”判断标准，即是指以作者与出版单位之间成立的劳动关系为基准，认定劳务派遣关系中的职务作品权属。派遣机构一般采用这一标准来证明其作为职务作品相关财产权人的合理性。但是，从劳务派遣中的劳动关系认定的基础理论来看，这一判断标准其实并不周延。具言之，在劳务派遣关系中，关于劳动关系认定存在“一重劳动关系说”和“二重劳动关系说”两种学说。其中，“一重劳动关系说”以劳动合同为基础，认为在劳务派遣关系中只存在劳动者和派遣机构之间一重劳动关系，劳动者和要派机构之间并不存在劳动关系。^[5]这一学说在一定程度上可以为出版单位A（派遣机构）取得职务作品相关财产权利提供理论支持。而“二重劳动关系说”则认为在劳务派遣关系中既存在劳动者与派遣机构之间的直接劳动关系，也存在劳动者与要派机构之间的间接劳动关系。^[6]这样一来，以“劳动关系”为基准，出版单位A（派遣机构）和出版单位B（要派机构）都可以成为职务作品的适格财产权人。由此看来，只有在坚持“一重劳动关系说”的情况下，采用“劳动关系”判断标准来证实出版单位A是职务作品的适格财产权人的结论，才是成立的。然而，“一重劳动关系说”并未成为通说，为学界所一致同意，仍有很多学者坚持采用“二重劳动关系说”认定劳务派遣中的劳动关系。因此，从严格意义上讲，“劳动关系”判断标准不能作为出版单位A与出版单位B任何一方证明其作为职务作品相关财产权人合理性的基准和依据。

“业务范围”判断标准，即是指以职务作品所涉及的业务范围为基准，认定劳务派遣关系中的职务作品权属。要派机构一般采用这一标准来证明由其享有职务作品相关财产权利的可行性。从职务作品权属规则的具体适用来看，“业务范围”判断标准实质是为应对劳务派遣中的复杂法律关系，而对现行相关法律规范所进行的合目的解释。具言之，我国《著作权法》中单位取得职务作品相关财产权利就是以单位的业务范围为基础的，即单位取得一般职务作品优先使用权和禁止许可权是以其经营范围为根据的；单位取得特殊职务作品除署名权外的著作权则是以主要利用其物质技术条件为依据的。因而，在劳务派遣关系中，职务作品相关财产权利的配置，也应以我国《著作权法》中职务作品权属规则的客观目的为标准，采用“业务范围”判断标准，对实际情况进行具体衡量。^[7]出版单位A（派遣机构）和出版单位B（要派机构）分别是劳动者的用人单位和用工单位。其中，出版单位A作为用人单位的业务范围主要是雇用劳动者并向需要劳务的单位派遣；出版单位B作为用工单位的业务范围则为其主要的经营领域，职务作品一般也是劳动者在为用工单位服务的过程中产生的，即劳动者对于一般职务作品的创作活动是在出版单位B的经营范围内开展的，对于特殊职务作品的创作活动则是在利用出版单位B的物质技术条件的保障下进行的。由此，可以认为，劳务派遣中与职务作品中的作者相对应的“单位”应是用工单位（出版单位B），^[8]一般职务作品的优先使用权和禁止许可权应归属于出版单位B，特殊职务作品除署名权外的著作权也应由出版单位B所享有。

因此，在以上两种职务作品著作权归属的判断标准中，“劳动关系”标准由于其自身理论不周延的问题，并不具有能够充分证明出版单位A（派遣机构）是职务作品适格单位的合理性；“业务范围”标准，则通过对我国《著作权法》职务作品权属规则的目的解释，有效地化解了在劳务派遣情形下现行职务作品权属规则的“不适应性”，将出版单位B（要派机构）作为职务作品的单位，既符合立法者最初的立法目的，同时也保证职务作品权属规则运行的完整顺畅而无冲突。^[9]

职务作品作为出版行业中一种十分重要的作品类型，我国《著作权法》对其著作权归属作出了较为明确的规定。但是，随着劳务派遣等新兴劳动模式的出现，我国现行职务作品的著作权归属机制出现了运转失灵的问题。鉴于此，有必要通过引入著作权归属约定模式和完善著作权归属法定模式两个方面来调整劳务派遣下的复杂法律关系，明确出版行业中职务作品的著作权归属。

职务作品的著作权归属约定模式，即是指依据作者与单位之间所签订的权属合同来确定职务作品著作权及相关财产权利归属的方式。为更加灵活的配置职务作品的著作权及相关财产权利，充分调动作者和单位的创作积极性，应当将合同约定优先的原则在职务作品著作权归属中全面贯彻。^[10]基于劳务派遣中存在作者、出版单位A（派遣机构）、出版单位B（要派机构）三方主体之间的三重法律关系，相关职务作品约定著作权归属模式也可以分为作者与出版单位A之间的约定、出版单位A与出版单位B之间的约定以及作者与出版单位B之间的约定三个层面。

在劳务派遣的基础法律关系中，作者与出版单位A（派遣机构）之间存在着以劳动合同为基础的劳动法律关系。二者之间针对职务作品权利归属的约定，一般来说可以采用在劳动合同中设立专门条款的形式来实现，当然也可以专门订立关于职务作品权利归属的合同。基于作者与出版单位A之间劳动法律关系的本质属性，在具体的约定过程中，必须遵循保障劳动者合法权益的基本原则，禁止出版单位A利用其优势地位做出不利于作者的合同约定。

在劳务派遣的基础法律关系中，出版单位A（派遣机构）与出版单位B（要派机构）之间存在着以劳务派遣合同为基础的法律关系。二者之间关于职务作品权利归属的约定，可以有效确认职务作品的适格单位，避免出现法律适用的难题。与此同时，在约定的过程中，二者可以根据自身所处行业和领域的客观需求灵活地配置权利，从而最大限度地实现职务作品著作权及相关财产权利的合理配置。

在劳务派遣的基础法律关系中，作者与出版单位B（要派机构）之间的法律关系是基于作者与派遣机构（出版单位A）之间的劳动合同和派遣机构（出版单位A）与要派机构（出版单位B）之间的劳务派遣合同而形成的延伸法律关系。二者之间对于职务作品权利归属的约定，可以打破法定权属规则束缚，实现职务作品著作权及相关财产权利的灵活配置，例如在职务作品对出版单位B的经营发展具有关键作用的情况下，就可以参照特殊职务作品的权属模式，约定职务作品的除署名权外的著作权归属于出版单位B；而在需要充分调动作者创作积极性的情况下，就可以按照一般职务作品的权属模式进行约定，将职务作品的著作权赋予作者。

职务作品的法定著作权归属模式，即是指依照法律的规定来确定职务作品著作权及相关财产权利归属的方式。为化解出版行业中劳务派遣对职务作品权利配置的影响，应当对现行法定著作权归属模式进行修正，突出“业务范围”对出版单位取得职务作品著作权或相关财产权利的决定性作用，即将“业务范围”作为出版单位享有著作权或相关财产权利的要件之一，并充分发挥法定权属规则在内容层面上对于约定权属的指导作用和在效力层面上对于约定权属的兜底作用。

基于劳务派遣中职务作品著作权归属一般规则在内容上的导向性，其对于作者、出版单位A（派遣机构）、出版单位B（要派机构）之间约定职务作品的权属问题时，具有在内容上指导作用。指引作用是法律的规范作用之一，通过法律的规定来调整人们的行为方式。^[11]劳务派遣中职务作品著作权归属的一般规则，是在充分考量作者、出版单位A、出版单位B各方利益的基础而制定的，其关于著作权及相关财产权利的配置在很大程度上可以为作者、出版单位A、出版单位B在约定职务发明著作权归属时提供参考。

基于法劳务派遣中职务作品著作权归属一般规则在效力上的权威性，其能够在作者、出版单位A（派遣机构）、出版单位B（要派机构）无法就职务作品权属达成一致约定时，发挥明确职务作品权属，避免权属纠纷的兜底作用。易言之，劳务派遣中职务作品著作权归属一般规则的兜底作用的发挥，必须以其效力上的权威性为支撑。法律效力作为一种核心法律概念，其背后蕴藏着的权威性效力是可以在程度上区分大小，有权威性效力的规范应当得到尊重。^[12]劳务派遣中职务作品著作权归属一般规则的权威性大小，则直接影响着其兜底作用能否充分发挥，实现对职务作品约定著作权归属模式的有效补充。