现有关于著作权证明责任的研究，局限在民事诉讼领域中著作权侵权的证明责任是“过错责任原则”还是“无过错责任原则”。《著作权法》第三次修改草案兼具国际视野与我国立场，结合时代步伐与我国现实；草案的提出具有主动性，包含的内容具有时代性，构建的体例具有科学性。^[1]在《著作权法》面临修改之际，有必要对著作权侵权证明责任作分门别类的梳理。文章将“证明责任”作广义理解，结合《著作权法》、《侵权责任法》、三大诉讼法及其司法解释和《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《著作权法修订草案》）^①的规定分析著作权侵权的类别和救济体系，著作权侵权证明责任的类别、减轻和免除。结合《著作权法修订草案》，笔者提出关于著作权侵权证明责任的修改建议。

根据《著作权法》《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》《计算机软件保护条例》《著作权法修订草案》的规定，著作权侵权的表现形式多种多样，可划分为4个类别。

侵犯著作人身权的行为主要是侵犯作者的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，另外就是在合理使用作品时没有指明作者姓名和作品名称。与合理使用制度旨在限制著作权人财产利益不同，注明出处的义务更多的是保护作者与作品之间的身份关系，保护的是作者享有的人身利益或精神利益。^[2]与侵犯著作人身权有关的法律规定有《著作权法》第二十二条，第二十三条，第四十七条第一、二、三、四项；《著作权法实施条例》第十九条；《计算机软件保护条例》第二十三条第一、二、三、四项等。

侵犯著作财产权的表现形式是最多样的，除了《著作权法》列举的著作人身权外，对著作权的其他侵犯都可以认为是对著作财产权的侵犯，侵犯获得报酬权和侵犯获得利益分配权也是两种侵权著作财产权的行为，但二者比较特殊，因此有必要单列。与侵犯著作财产权有关的法律规定有《著作权法》第四十七条第五、六、八、九、十项，第四十八条；《信息网络传播权保护条例》第十八条；《计算机软件保护条例》第二十三条第五项；《著作权法修订草案》第七十七、七十八条。

侵犯著作权获得报酬权主要是在法定许可制度下，著作权使用人需要支付报酬给著作权人，而著作权使用人却没有支付的侵权行为。侵犯著作权获得报酬权不同于著作权转让时请求支付对价或著作权使用费，这种情况是合同义务的履行，一方不支付费用是违约行为。与侵犯获得报酬权有关的法律规定有《著作权法》第十条第三款，第二十三条，第三十三条，第四十条，第四十三条，第四十四条。

侵犯著作权利益分配权主要是指合作作品的作者之间、职务作品的单位与员工之间对作品利益没有进行合理分配。与侵犯利益分配权有关的法律规定有《著作权法实施条例》第九条、第十二条，《著作权法修订草案》第十七条。

对于著作权的侵犯，著作权人可以自行解决，也可以诉诸其他机构或机关解决。自行解决的主要方式是协商和解，即通过事后支付使用费或者签订著作权转让合同来承认或弥补事前的著作权侵犯行为。诉诸其他机构或机关解决主要是申请仲裁、向相关行政机关进行举报，提起诉讼等^②。根据侵权严重程度的不同，著作权人可以提起民事诉讼或刑事诉讼，著作权侵权属于我国法律规定的刑事自诉案件的一种，对于严重的著作权侵权行为，著作权人可以向公安机关报案或者直接向人民法院提起刑事自诉，同时对于著作权行政机关的不作为或作出裁判不服，也可以提起行政诉讼。

笼统地说著作权侵权的证明责任是不合适的，著作权侵权的形式多样，需要承担的责任也不尽相同，因此应该分类别讨论著作权侵权的证明责任。

根据证明对象和归责原则的不同，证明责任可以分为完整的证明责任和部分的证明责任。证明对象，也就是案件待证事实，是指在诉讼中需要证明主体运用证据予以证明的事实。^[3]侵权的证明对象通常是4个，一般侵权诉讼中，受害人应当对自己受到损害的事实、自己遭受的损害与侵权行为存在因果关系、侵权行为违法和侵权行为人主观上存在过错等要件承担证明责任。^[4]

过错的形式包括故意和过失，对过失的判断可以转变为对注意义务的判断。^[4]在知识产权侵权案件中，权利人往往不需要证明因果关系的存在，甚至很多案件尚未产生实际的损害后果。一般情况下，只要侵权人进入知识产权的保护范围，就会被认定因果关系成立。^[5]因此，根据著作权人是否要全部证明4个证明对象，可以将著作权侵权证明责任分为完整的证明责任和部分的证明责任。归责原则主要有“过错责任原则”和“无过错责任原则”，根据归责原则的不同，也可以将其分为完整的证明责任和部分的证明责任。同时，根据原告诉讼请求的不同^③，也可以将其分为完整的证明责任和部分的证明责任，原告的诉讼请求可以只是停止侵害，因此就没有必要证明自己受到的损害和因果关系。

我国民事诉讼采取的证明责任分配规则是“谁主张，谁举证”。“谁主张，谁举证”是为举证责任的“正置”，即是举证责任分配的一般规则，适用于一般民事侵权诉讼，知识产权侵权损害赔偿案件概莫能外。^[6]在著作权民事诉讼中主要由原告对侵权要件事实进行证明。

我国行政诉讼采取的是被告举证原则，即行政诉讼的被告需要对其作出的行政行为合法性承担证明责任。但原告也承担法律规定条件下的证明责任，与著作权行政诉讼相关的主要是在行政机关不作为行政诉讼中，原告需要证明曾经向著作权行政机关提出过举报或者申请。

由于侵犯著作权的刑事案件既可以是公诉案件也可以是自诉案件，因此其证明责任的主体就不一致。公诉案件的证明责任主体是公诉机关检察院，自诉案件的证明责任主体是自诉人。但是著作权侵权刑事诉讼中，可以让被告人承担“作品合法来源”的证明责任，由被告人对构成侵犯著作权罪中的“未经许可”作反向证明。

对于著作权侵权的行政处罚证明责任，根据《著作权行政处罚实施办法》第十一条第二款、第十二条和第十六条的规定，笔者认为著作权人需要承担初步的证明责任，主要是在行政机关立案前，需要提出足以让行政机关立案的证据和立案后在指定的举证期限内提出侵权人侵犯其著作权的证据线索等足以让行政机关继续进行调查或处罚的证据。当然行政机关的调查取证权并不是此处的证明责任，但可以要求侵权人承担证明“作品合法来源”的证明责任。对于主观过错的判断，一些特殊类别的案件，仍然需要相对人提出一种相反证据证明自己无过错。这种相反证据从属于执法机关的证明责任，属于一种消极的举证责任，或称为防御的举证责任。^[7]

我国《著作权法》对于著作人身权和著作财产权是合并进行规定的，但《著作权法修订草案》已经将二者分别规定^④。著作人身权是著作权法制度基于民法上的一般人格权（特别是人格尊严和人格自由）建立的，与创作行为和因创作而产生的智力成果相关的一种特殊的具体人格权。^[8]笔者认为将二者分开规定的原因之一就是二者侵犯的权益不一样，二者的侵权证明责任也不一样。

著作人身权侵权的证明责任应该是“无过错证明责任”，著作财产权侵权的证明责任应该是“过错证明责任”。著作人身权是绝对权，对著作人身权的侵犯无论侵权人的主观心态如何，也不管是否有损失，侵权人都要承担责任。著作财产权侵权并不是特殊领域或存在危险控制和风险分担，因此对于侵犯著作财产权的实行“过错证明责任”，但根据完整证明责任和部分证明责任的区分，著作权人的诉讼请求不同，其证明责任也不同。按照一般的侵权理论，在判定著作人身权的侵权构成时，不以行为人的主观过错为要件。但是，在确定行为人是否应承担“赔偿损失”的民事责任时，应以行为人存在主观过错为前提。^[8]

对于著作权侵权证明责任减轻的讨论，首先要说明的是证明标准。证明标准是指相信某个事实为真所需要的证据多少和证明力度。民事诉讼的证明标准是“高度盖然性”，刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”，行政诉讼的证明标准居于二者之间。证明标准影响主观的证明责任，即著作权人提出证据的多少。著作权侵权救济体系的多样化以及证明标准的不同，可能造成著作权侵权案件的移送或者两种救济方式同时存在。例如，案件从行政机关移送到公安机关，或者从公安机关或检察机关移送到行政机关，案件移送制度影响著作权侵权不同救济方法的事实认定和证据认定。

著作权侵权证明责任的减轻主要体现在证明标准的降低、推定的适用以及主观举证责任转移制度，其中证明标准的降低主要表现为著作权人初步的证明责任。

初步的证明责任主要体现在行政处罚举报人向著作权行政机关举报的证明、著作权人申请诉前行为禁令和证据保全的证明以及著作权人的证明和著作权归属的证明。行政处罚举报人如果没有做出初步证明将导致行政机关对举报不予立案。原告如果没有初步证明申请诉前行为禁令和证据保全的必要性，法院将作出驳回申请的裁定。原告如果没有初步证明著作权人和著作权归属将不符合提起民事诉讼的条件。初步的证明责任是对著作权侵权部分事项证明责任的减轻，《著作权法》第十一条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法司法解释》）第七条的规定可以理解为初步的证明责任。

推定分为事实推定和法律推定，著作权侵权证明责任涉及的推定主要是法律推定中的“过错推定”和证明妨碍制度。“过错推定”具体是指权利人不需要证明侵权嫌疑人有过错，由侵权嫌疑人证明自身没有过错，如果不能证明则就推定为有过错。过错推定属于法律推定中的直接推定。推定作为事实认定中的一种证据规则，通常是为了减轻或免除当事人的举证负担。^[4]具体的法律规定是《著作权法》第五十三条和《著作权法司法解释》第十九条和第二十条。此外，《著作权法修订草案》第八条第一款和第十五条第三款也对“推定”作出了规定。

证明妨碍也属于法律推定中的一种，在民事诉讼中主要体现为文书提出义务，证明妨碍同时也是妨害民事诉讼的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百一十二条对民事诉讼的证明妨碍做出了规定。《著作权法》及其相关司法解释没有对证明妨碍作出规定，但《著作权法修订草案》第七十六条第四款对著作权领域内的证明妨碍做出了规定，主要是著作权人因侵权所受损失的推定。

客观的证明责任是法律规定的，即案件事实真伪不明时由哪一方承担最终的责任，因此是不能发生转移的。主观的证明责任即提出证据的责任，可以在当事人之间进行转移，主要是一方针对另一方主张的事实提出抗辩，抗辩需要提交证据，被抗辩的一方可以再举出证据对抗辩进行再抗辩。因此，对于两方争议的事实会发生主观证明责任的转移。之所以会发生主观证明责任的转移主要是因为民事诉讼采取“高度盖然性”的证明标准，对于争议事实的认定，法官采取自由心证，双方都可以围绕争议事实进行举证。

证明责任的免除，可区分为证明责任的全部免除和部分免除。证明责任的全部免除是指对于著作权侵权的证明，著作权人或者行政机关不需要证明任何侵权要件事实；证明责任的部分免除是指对于著作权侵权证明的部分要件事实无需证明。由于证明标准和案件移送，在著作权侵权证明责任领域存在证明责任的完全免除，证明责任的部分免除主要体现在民事诉讼法及其司法解释对免证事实的规定。基于知识产权三合一审判庭的考虑，可以在著作权侵权领域构建三大诉讼证据共通制度。

对于人民法院认定的侵权人构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，但免于刑事处罚的，行政机关可以依据人民法院认定的事实和证据对侵权人作出处罚，著作权人也可以根据人民法院认定的事实和证据提起民事诉讼，并且无需举证。基于司法最终原则的考虑和司法判决的既判力，行政机关和人民法院应该对先前人民法院作出的事实认定予以尊重。由于大多数犯罪行为同时也是民事侵权行为，所以刑事判决书的预决效力通常表现在民事侵权诉讼中。^[4]但是对于行政机关作出行政处罚所认定的事实，著作权人不能在提起民事诉讼时予以免证，同时人民法院在民事诉讼中所认定的事实也不能在行政诉讼和刑事诉讼中予以免证。

证明责任减轻部分中的“过错推定”和“证明妨碍”事实上也是证明责任的部分免除。在民事诉讼中，是针对一个案件的部分事实的免除。在不同的民事诉讼中，以及人民法院和其他机关之间，也会存在证明责任的免除，即民事诉讼中的免证事实的规定。免证事实是当事人无需提出证据证明的事实，人民法院可以直接进行认定的事实，《民诉法解释》第九十三条第一款第五、六、七项对此作出了规定。

《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》对知识产权三合一审判庭进行规定，基于知识产权审判庭的特点，可以考虑对于同一侵权人的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼实行证据共通，即对于证明同一侵权人的侵权事实证据，在先前诉讼中所认定的证据，在后的诉讼中无需质证直接予以认定。由于一些证据证明的事实无需再次举证，因此证据共通是对主观证明责任的部分免除。但由于三大诉讼证明标准的不一致，对于主观证明责任的部分免除，不意味着对客观证明责任的免除。我国《刑事诉讼法》也有证据共通的部分先例，《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

侵犯著作人身权的证明责任实行“无过错责任原则”，侵犯著作财产权的证明责任实行“过错责任原则”。对于“过错”的证明，根据法律的规定实行“过错推定”。在区分诉讼请求和著作人身权、财产权的基础上，实行部分证明责任。按照三大诉讼法规定的证明责任原则确定著作权侵权主观证明责任的主体，但“作品合法来源”的证明是例外。对行政处罚举报人向著作权行政机关的举报、著作权人提起民事诉讼前申请诉前行为禁令和证据保全以及著作权人的证明和著作权归属的证明实行初步证明责任。在著作权侵权领域存在完全免证的情况，著作权人无需承担证明责任。

结合《著作权法修订草案》的规定以及上文的分析，笔者建议我国《著作权法》关于证明责任的规定做3点修改：①对著作人身权和著作财产权的侵权证明责任作出不同规定，适用不同的归责原则；②对涉嫌侵权人的证明责任作出具体规定，主要规定涉及行政处罚、行政诉讼和刑事诉讼的“作品合法来源”的证明；③规定著作权侵权证明中的完全免证事实和三大诉讼证据的共通。