Science-Technology 【-逻*辑*与-】amp; Publication, 2019, 38(05): 45-55 doi:

特别策划

媒体融合下著作财产权体系的重构*

张俊发

南京师范大学法学院,210023,南京

编委: 韩婧

摘要

媒体形态的变迁推动着著作财产体系的变革。媒体融合的加深不仅给信息传播方式带来了深度变革,也给著作财产体系带来了挑战。这表现在传统著作财产权利体系不清、传播权面临权利真空、权利存在交叉等问题。这些问题产生的原因在于媒体融合冲击了著作财产权独立性赖以存在的基础、新作品传播方式不断涌现所造成的规范真空以及作品价值实现方式的转变所带来的法律适用困境。为此,有必要以权利体系整合应对媒体融合,对现有的著作财产权体系进行抽象整合,具体而言将其整合为复制权、发行权、向公众传播权、演绎权并突出作品传播在权利体系构建中的地位,明确复制、演绎未进行后续传播不属于著作权法意义上的复制、演绎行为。

关键词: 媒体融合 ; 著作财产权 ; 权利整合

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张俊发. 媒体融合下著作财产权体系的重构*. Science-Technology 【-逻*辑*与-】amp; Publication[J], 2019, 38(05): 45-55 doi:

1 媒体融合下著作财产权体系的存在的问题

1.1 媒体与著作权的关系

在诸多影响著作财产权体系制度的构建因素中,媒体形态变迁的推动作用是较为显著的。正如学者所言:“传播技术是传媒产业的重要驱动力,同时也在塑造着现代著作权法律制度。”[1]媒体一词来源于拉丁语“Medius”,是指传播信息的媒介。人们习惯于将以纸为媒介的传统报纸、期刊、图书作为第一媒体,以电波为媒介的广播作为第二媒体,以基于电视图像传播的电视作为第三媒体,互联网则被称为第四媒体。[2]著作财产权是著作权人对作品复制、通过转移有形载体进行传播、不通过有形载体进行传播、演绎等行为进行控制的专有权利。[3]我国《著作权法》第十条规定的13种著作财产权中,除去演绎权包含的摄制权、改编权、翻译权、汇编权以外,相应的著作财产权与媒体形态存在着对应的联系。复制权、发行权对应传统报纸、期刊、图书第一媒体;广播权、表演权、放映权对应电波、电视为媒介的第二、三媒体;信息网络传播权对应互联网第四媒体。

事实上,这种联系并非偶然。从传播技术发展的历史角度而言,印刷技术的发展,图书、报纸等纸质媒介诞生,出版商为了垄断书籍的出版,寻求对书籍内容复制的控制,在1710年世界第一部版权法《安妮法》中,规定了控制纸质媒介复制行为的复制权。

19世纪,凭借电磁波发展起来的广播技术、以及电子技术发展起来电视技术的广泛应用增加了作品的传播方式,也产生了新的传播产品。基于此,《伯尔尼公约》数次作出修订:1928年电影、无线电广播、1948年电影、无线电广播;1967年,电视。[4]在此基础上,各国立法者也通过法律修订的形式增加新的权利类型(广播权、广播者权)来回应新技术应用给作品传播市场带来的变化。

20世纪90年代,随着网络技术的发展,利用信息网络这一媒体形式传播作品在实践中大量存在。互联网传播的特点在于可以实现与广播不同的交互式传播。对于这一新型传播《伯尔尼公约》并未提及。为了解决这一问题,世界知识产权组织通过的WCT第八条提供了一个伞形解决方案,允许各个成员国自行决定以各种专有权来控制交互式传播行为。[4]

从上述著作财产权体系发展的历史分析可以得出:媒体形态的变迁对于著作财产权制度的构建有着重要的影响。媒体形态的每一次变迁,都对著作财产权体系提出了变革的要求,著作财产权体系对其也作出了回应,增加了新的财产权利形式。通过增加新的权利类型在应对媒体形态变迁有其合理性,原因在于,在前媒体融合时代,一方面传播技术的发展是渐进式的;另一方面媒体之间是存在着清晰的界限,是一种闭合的关系。

1.2 媒体融合对著作财产权体系产生的影响

随着互联网的迅猛发展,媒体之间界限被打破,呈现一种融合趋势。媒体之间并非闭合而是融合。媒体融合是指各种媒体呈现出多功能一体化的趋势,[5]即将不同的媒体形态融合在一起,产生一种新的媒体形态。[6]在这一背景下,闭合式媒体下的著作财产权体系面临着诸多困境。

1.2.1 著作财产权的适用范围不清晰

在媒体融合之前,各个传播载体之间彼此独立,著作财产权控制的范围也比较清晰。但是媒体融合时代,打破了传播载体之间的界限,使得某种行为在纸质媒体上是属于其控制范围,但是在网络媒体上,同样的行为是否属于该权利的保护范围则存在争议。例如,就复制权而言,纸质媒体之间的相互复制毋庸置疑是属于复制权的控制范围,但是纸质媒体的内容通过技术手段以临时复制的形式呈现在网络媒体上,这一行为是否属于复制权的控制范围存在争议。欧洲法院认为:临时复制属于复制权的控制范围。在“Infopaq International v. Danske Dagblades Forening”案中,欧洲法院认为:临时的和短暂复制行为都在权利人的复制权的控制范围。在“Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc.”案中,美国法院虽然认为临时复制属于复制权的范围,但若“数据缓冲”是转瞬即逝,未形成固定要件则不属于复制权的范围。尽管我国司法实践认为临时复制不属于复制权的范畴,但是学界关于临时复制是否属于复制权的保护范围存在较大争议。有观点认为:著作权法上的复制涵括一切形式的复制行为,不论有形或者无形,固定性或者临时性复制,都落入了著作权人的复制权范围内。[7]但也有观点认为:临时复制不构成版权法意义上的复制行为,因其不是有意识、有目的的行为,也不具有社会意义。[8]

此外,就发行权而言,随着传播技术的发展,作品直接在网络上创作,那么发行权是否及于网络环境在司法实践也存在争议。在“魏剑美教授诉龙源期刊网侵犯其信息网络传播权案”中,被告认龙源期刊网认为:其获得杂志社实体作品的发行权,相应地也获得了合法的网络发行权。但是,根据现行《著作权法》,发行权只能调整作品有形载体所有权的转让,并不及于网络发行。法院由此认为,被告侵犯了原告的著作权。这就带来一个问题,随着媒体融合的不断深入,作品在传统媒体与网络媒体之间相互传播,传统的著作财产权体系的规则是否适用于网络媒体。

1.2.2 传播权面临权利真空

著作权的传播形式不同于著作权本身,法律没有确定的知识专有权,任何人都可无偿使用该知识产品不构成侵权,因为没有专有权就谈不上侵权。[9]但是,对于法律没有规定的著作权的传播形式,作者却享有专有权。换言之,当出现了新的作品的传播方式,通过该传播方式获得利益应自然地归属于著作权人。[10]媒体融合下,网络直播成为一种极为广泛的作品传播方式,但是现行的《著作权法》对于网络直播这一新型作品传播方式未予以规制。这给司法实践带来困境。例如,在全国首例电竞游戏赛事直播纠纷案“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,对于网络直播这一新型作品传播方式,不管是广播权还是信息网络传播权都难以将其涵盖。

尽管法院可以适用兜底条款对于此类行为进行规制,但是在某种程度上会受到被告的质疑,认为兜底条款的适用打破了知识产权法定主义。在“央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,被告就指出,兜底条款的适用必须十分谨慎,否则会打破知识产权法定的基本原则。为此,法院为了论证适用兜底条款的合理性,势必需要大量的论证。在“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉上海视畅信息科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”以及“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”中,法院为论证这一新型传播方式给予著作权保护的合理性,综合考虑了各种因素,这无疑增加了论证的难度,不仅不利于权利人利益的保护,而且也造成此类案件在法律适用的困难。

1.2.3 著作财产权体系存在交叉

在媒体融合之前,传统著作财产权是一种板块式体系,权利的边界较为清晰。媒体融合所带来的作品传播方式的变革,使得著作财产权权项之间的边界日益模糊。

在“今日头条”引发的纠纷中,对于“今日头条”行为性质就存在较大的争议。一般而言,每一项著作财产权对应控制一类行为,复制权控制对作品的复制行为,信息网络传播权控制作品交互式传播行为,权利之间都有着清晰的边界。然而,“今日头条”对其他媒体的内容进行转码的行为既可能涉及复制权,也可能涉及信息网络传播权。此类困境在云计算环境中作品利用行为的规制问题也较为突出。在云计算SaaS模式下,云服务提供商将软件上传到“云端”并提供给云用户使用但未提供计算机软件的永久复制件的行为的如何定性?学界就存在较大分歧,有学者认为这种行为可以由出租权规制,[11]也有学者认为可由复制权规制。[12]也有学者认为可以由信息网络传播权规制。[13]

除此之外,传统著作权法对著作权的保护采用板块式方式,它将各种作品传播方式进行分类,每一种传播作品的方式就如同一个独立的板块。这种板块式保护在媒体融合之前具有可操作性。随着媒体融合的加深,特别是三网融合大背景下,广播和网络已经可以互联网互通,有线传播、无线传播、交互式传播等都可以跨广播和网络进行。[14]作品在三网融合下的终端传播几乎难以感知不同传播方式所带来的不同体验,作品的传播方式变得模糊。什么行为由广播权控制,什么行为由信息网络传播权控制,是一个难以准确回答的问题。

综上可知,媒体融合下著作财产权体系面临着诸多困境,这也在一定程度上阻碍了媒体融合的深度发展。因此,有必要探究上述问题产生的原因,以便找出其破解之道。

2 媒体融合下著作财产权体系的困境成因

媒体融合不仅是传播技术、终端服务更是市场的融合。[15]市场的融合打破了著作权权能之间的各自控制的市场,权利体系的独立性不复存在;传播技术、终端服务的融合产生了新的传播方式,给著作权体系造成权利真空;加之修修补补式立法所造成的权利体系的分散化,在这些因素的综合影响下,最终造成了著作财产权体系的困境。

2.1 媒体融合冲击了著作财产权体系的独立性

著作财产权体系之间应是独立的。从法律规范的逻辑解释而言,法律既然以列举的方式规定著作权人的各项权利,即意味着这些权利不应存在重合或者交叉与重叠。[16]这是著作权宪章特意要求确立的权利互不相关原则。换言之,著作财产权的各项权能之间应互不相关、互相独立。[17]然而,媒体融合却打破了著作财产权体系的独立性,这是因为媒体融合下,著作财产权所控制的版权市场变得模糊。著作财产权制度源于对版权市场的控制。从这一角度而言,著作财产权的每一项权能都相应控制着每一个版权市场。复制权控制着作品的出版市场,广播权控制着作品的广播市场,演绎权控制着作品的演绎市场。媒体融合之前,这些市场是相互独立的,这种独立性是建立在媒体之间是封闭的基础之上,具体表现为不同的传播媒体所依赖的传播技术不同、传播载体不同,出版者只通过复制载体进行传播,广播者只通过广播信号传播,电影只通过放映传播,也就是说不同媒体的运作基本上是各自独立的。在这一技术条件下,以媒体为中心的所构建的著作财产权体系,媒体相互独立下权利独立性基础自然存在。

然而,媒体融合下,著作财产权体系独立性赖以存在的基础不复存在。媒体融合所带来媒体边界模糊性打破了著作财产权体系赖以存在的独立性基础,使得著作财产权体系存在交叉重叠。媒体融合是基于互联网宽带技术、移动通信技术、社交媒体三大传播科技所带来的结果,这种技术变革使得一切信息产品,包括文字、图片、视频等报道形式,都可以以数字二进制0和1形式存储和流通。在这一技术变革推动下,出版、电影、电视、广播、互联网等媒体边界越来越模糊甚至是消失。借助于数字传播技术,不同载体可以以数字0/1形式表述不同内容信号,消除了不同媒体之间的技术差异,出版、电视、广播等原本条块化界限清晰的媒体运作开始重叠,出版者不只是通过复制载体进行传播,广播者不只是通过广播信号传播,电影不只是通过放映传播。

随之而来的是,版权市场之间也相互融合,正如学者所说,“媒体融合不仅是网络、终端服务更是市场的融合”。[15]媒体融合模糊了原有的清晰的版权市场界限。传统媒体内容不再具有归属性,各种媒体均可以制作和传播多种形态的内容产品。如,数字化技术可以把文字、图形符号表达的小说和模拟信号运载的音乐、电影、电视剧等均转换为计算机可以识别数据。特别是流媒体技术的发明更是如此。流媒体技术的产生促使数字化信息可以跨越传统传播媒介,实现如广播电视、电话、因特网等三者之间的无障碍流转。[18]不同的媒体之间呈现出众多交叉,原本清晰的版权产业变得模糊。这也是为什么,在媒体融合的背景下一种传播行为可能受到多个专有权利控制的原因之所在,因为某些专有权利独自控制某一市场的基础正在消失。

2.2 媒体融合下新作品传播方式的规范真空

媒体融合下,新的作品传播形式不断涌现。面对不断出现的作品传播形式,立法者也在不断地修订法律。作为应对新技术给著作权法所带来的两大权利类型,广播权是回应广播技术所创设的权利,信息网络传播权是回应信息网络发展所创设的权利。然而,这两种新增的权利类型都表现出一定的局限性,不仅未能有效解决问题,而且还给著作财产权体系造成权利真空。例如,对于网络直播行为,现行著作权法却难以规制,原因在于与网络直播行为的相关的广播权、信息网络传播权要么是由于设置的滞后性,要么是由于权利设置的技术性,均不能规范这一行为。

就广播权而言,据我国著作权法的规定:广播权是指以无线方式公开广播或传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……的权利。该条款源于《伯尔尼公约》第11条之二第(1)款。该条规定了作者享有包括许可广播其作品,或以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品,由原广播组织之外的其他组织以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品,通过扩音器或其他传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。从这一立法表述中可知,我国《著作权法》所规定的广播权仅控制无线广播作品、有线传播或转播被无线广播的作品、以扩音器等工具传播被无线广播的作品的行为。广播权在《伯尔尼公约》的确立时,有线电视技术没有诞生,加之确立广播权时并没有考虑今后技术的快速发展,也就导致在有线电视技术产生后,面临着无法规范“有线直接广播”的难题。这是因为我国《著作权法》上的“广播”并不包含对作品的有线直接广播。参与《著作权法》的立法者也认为:我国《著作权法》关于“广播权”的定义没有包含直接以有线方式传播作品的行为。[19]由此可见,广播权在规制对作品的广播行为上仅仅考虑当时的技术,未能考虑今后技术的发展,这种滞后性正是著作财产权体系出现权利真空的原因之一。

就信息网络传播权而言,其是控制对作品以交互式传播对作品进行信息网络传播的行为。然而,这种规定却存在较大的误导性。信息网络传播权规制的偏技术性的术语,使得公众会望文生义的认为,只要信息网络中传播作品都属于信息网络传播行为。在“宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中,法院认为被告将原告享有独占信息网络传播权的作品《奋斗》在网络上定时播放的行为构成对信息网络传播权的侵犯。本文认为:这一观点是值得商榷的。事实是,信息网络传播权仅仅控制在信息网络中以交互式传播方式传播作品的行为。在信息网络中以非交互式形式进行作品传播行为并不属于该权利的控制范围。所以,网络定时直播就不属于信息网络传播权所控制的行为。之所以会产生这样的误解,是因为我国现行《著作权法》对于传播权的规定是典型的技术主义立法路径的产物,即根据特定传播媒介设定特定权利。[14]虽然随后的司法实践中,法院不再将非交互式传播纳入信息网络传播权的范围,使用兜底条款进行规制,纠正了这一观点,但这一问题仍未得到有效解决。并且新的传播技术仍然在不断发展,技术术语也在不断更新。如果其中的有些技术术语一旦过时,立法机关就面临再次修法的问题。[20]可见,典型的技术主义立法路径设定权利的立法模式将疲于应对技术的发展。

2.3 媒体融合下作品价值实现方式的转变

媒体融合下,作品价值实现方式发生转变,其所带来的一个结果是,一些权利控制的范围出现了不清晰的问题。在市场环境中,大多数作品的创作并不是满足自我需求,而是旨在满足市场需求,以实现其价值。[21]传媒产业中的作品生产也不例外。不同于物的价值实现方式,作品的价值需要通过传播来实现。在模拟时代,书籍、唱片等有形载体是信息传播的主要方式。换句话说,作品价值的实现需要依赖有形物质载体。随着技术的发展,作品的承载形式发生了很大变化,它不是有形载体,而是由0/1组成的数字符号。一个新的创造性作品可能完全的作为一个数字化信息,而不是实体的物品。[22]文学、音乐,电影和其他艺术作品可以完全作为一种数字化形式而存在。数字化形式存在的作品,让作品最终使用者可以直接欣赏作品内容而无需间接占有载体后欣赏内容,创作者创作的作品可以实现直接呈现于作品内容消费者面前。传播作品的载体不再是稀缺资源,它变得极为丰富。

在这一背景下,传统著作财产权体系就出现权利保护范围不清的问题。这是因为传统著作财产权是建立在有形载体稀缺的前提之下。之所以以复制权为核心的传统著作财产权制度可以有效运行,原因在于作品的传播必须依赖于有形物质载体,一旦通过复制权控制了有形物质载体的发行,就能控制作品的传播。[23]但是,作品价值实现方式转变后,著作权人实现其作品价值不再仅仅依赖于作品有形载体的复制,其价值的实现依赖于作品的传播与接触。并且作品价值的实现大多数都依赖于网络进行传播。一些传统的著作财产权体系规则在网络中会变得模糊。例如,在媒体融合之前,软件安装只能靠软件所负载于CD盘或硬盘上运行,但是媒体融合后,云计算下SaaS模式下,现在只需在网络云计算环境中运行,无须有形载体即可完成。然而,诚如上文所述这种行为方式是属于哪种著作财产权控制的范围,是复制权、出租权还是信息网络传播权?传统著作财产权体系并未给出答案。再如,上文所提到的临时复制问题,是否属于复制权的范畴存在疑问。可见,作品价值的实现方式的转变是著作财产权利体系不清的原因之所在。

综上所述,媒体融合下,传播技术的融合打破了传统著作财产权体系独立性赖以存在的基础,造成权利之间存在交叉;作品价值实现方式的转变,要界定权利之间的区别更加困难,权利体系不清的问题愈加复杂;随着新型传播媒介不断增多,传统的著作财产权体系出现了规范真空,加之新传播技术发展日新月异,著作权法的修改速度始终是无法追赶作品传播方式的更新部分,从最初的著作权法所保护的只是复制权一项,到后来列举的权项越来越多,但即便如此著作权法也无法穷尽作品的所有的使用方式,[24]通过修订法律增加权利类型势必是徒劳的。因此,媒体融合下,对于著作财产权体系的整合恰合时宜。

3 重构设计:以权利体系整合应对媒体融合

3.1 现有的重构方案及其评析

媒体融合下,传播技术的发展为著作财产权的整合带来了契机。对于著作财产权体系的整合,学界存在不同的观点,有学者认为:将现行13种著作财产权整合为复制权、传播权、演绎权;其中传播权包含发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权等;演绎权包含改编权、翻译权、汇编权等,复制权则与原来一样,以及应当由著作权人享有的其他权利。[25]有学者认为:将现有的著作财产权体系整合为复制权、发行权、传播权、演绎权,发行权包含发行权、出租权;传播权包含在公众传播权(表演权、展览权)和向公众传播权(交互式传播权、非交互式传播权);演绎权包含翻译权、改编权、摄制权。[10]

还有观点认为:将现有权利体系整合为复制类权利、发行类权利和传播类权利,复制类权包含复制权、演绎权;发行类权利包含发行权和出租权;传播权包含展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权以及应当由著作权人享有的其他权利。[26]还有学者认为,将现有权利体系整合为有形利用权、无形利用权、演绎权;有形利用权包含复制权、发行权、出租权和展览权;无形利用权包含表演权、放映权与广播权;演绎权包含改编权、摄制权、汇编权、翻译权。[27]

对上述观点分析可知,学者对于现行著作财产权体系的整合存在较大的争议:一是演绎权是否纳入到复制权范畴;二是发行权与复制权是否分离;三是发行权是否纳入到传播权中;四是传播权包含的范围不一致。那么著作财产权体系应当如何整合?

本文认为,对这一问题应当进行全面的分析。首先,演绎权不应整合到复制权中。演绎权在著作财产权体系中具有独立性。从版权市场的角度而言,著作权的每项权能都控制着相应的版权市场,演绎权控制着衍生作品的版权市场;从权利的保护范围而言,作品中受保护的表达具有层次性,包括表达的最终呈现形式和作品中受保护的独创性构成元素;前者是复制权的“领地”,后者是演绎权的“国土”。[28]从国际条约来看,《伯尔尼公约》也确立了演绎权,在比较法上,许多国家也都规定了演绎权。《日本著作权法》《美国版权法》均规定了演绎权。

其次,发行权既不应纳入到复制权也不应纳入到传播权。发行权与复制权存在较大区别,前者控制的是使公众获得作品原件或者复制权的行为,后者控制的仅仅是在有形载体上相对稳定地固定作品的行为。有观点认为:发行权实际上是动态的传播,应将其纳入到传播权范畴。[29]笔者认为:发行权有其独立存在的价值。在媒体融合时代,尽管大多数作品的传播是通过网络进行传播,但利用有形物质载体传播依然存在,而有形物质载体的传播会涉及“权利穷竭”问题,一般而言包括复制权、传播权在内的其他权利是不存在权利穷竭。换言之,就一件作品而言,著作权人从该复制件中带来的经济利益是单次的、不可重复的,但从其他权利获取的经济利益则是多次的、可重复的。[26]然而,将其纳入到传播权项下以后,对于有形载体的出版发行而言,就会存在制度体系的冲突问题,因为若是传播权项下的其他权利没有权利穷竭问题,那么同样在传播权项下的发行权也不应有权利穷竭,但是这又导致物权与著作权相冲突。可见,发行权在媒体融合时代仍然有其存在的制度价值。当然,发行权独立存在也要考虑其适用范围问题。

最后,将表演权、广播权、信息网络传播权、展览权、放映权整合为向公众传播权。有观点认为,我国已经构建了由《信息网络传播权保护条例》为核心的信息网络传播权制度,因此不宜重新构建信息网络传播权。[30]本文认为,这一观点有其可取之处,但是这并未从根本上解决立法偏技术性的问题。媒体融合下,新的传播方式不断涌现,以技术特点作为立法语言,在未对技术特点准确把握时,就会导致法官很难准确地适用法律。譬如,在“玄霆公司诉神马搜索公司”一案中,由于法院在认定一行为是否构成对信息网络传播权的侵害,采取的是“服务器标准”,但在实践中,证明服务器上是否存储侵权内容无论是对于原告或是被告都较困难。美国司法实践中也存在类似难题,在“ABC,inc. V. Aereo, inc.”案中,被告空中网络电视公司通过在其系统中设置了特别的技术,使得通过个人天线向用户一对一传输复制件,每一次传送都只针对一位用户,而这一改变就是为了规避《美国版权法》第101条有关“公开表演”定义后半段中的“传输条款”。尽管该案法院判决被告仍然构成侵权,但是在法律存在技术性条款时,这并不能保证今后其他侵权者不采取此类规避措施。因此,应当将广播权与信息网络传播权进行整合,而不是保留。

3.2 媒体融合下著作财产权体系的整合及其理由

基于以上分析,本文认为,重新构建的著作财产权体系除了将权利进行抽象整合以外还应当突出作品传播的地位,总体而言,可遵循以下思路:首先,将现有的权利进行抽象整合:将展览权、广播权、信息网络传播权、放映权、表演权抽象整合为一项权利向公众传播权;复制权、发行权不变,但对其控制范围进行修正,发行权不适用于网络环境;将改编权、翻译权、摄制权抽象整合为演绎权。因此,新的著作财产权体系,包括复制权、发行权、传播权、演绎权四类权利。其次,突出传播在权利体系构建中的地位,明确规定仅复制但未进行后续传播的行为不构成著作权法意义上复制行为;明确规定仅演绎但未进行后续传播的行为也不构成著作权法意义上的演绎行为。这种重构方案的理由在于:

第一,其符合法律发展的前瞻性要求。现代知识产权法更为倾向抽象化[31],将现行著作财产权体系进行抽象整合,符合现代知识产权法发展的方向。法律的魅力在于它能够为未来而不是过去创建一个法律框架。[32]回应性的法律框架是一种为过去已经发生的现象做出回应的框架,这种回应性的法律有着一定的合理性,正如学者所说,从著作权诞生、扩张的时间与传播技术的诞生与广泛应用的时间相比,著作财产权的立法总是滞后于传播技术的发展,这种滞后性有着正当性。[33]然而,如果法律在应对新技术变革只是回应性,那么并没有彻底解决技术给著作财产权制度所带来的问题,因为媒体融合下传播技术的发展速度远超于过去传播技术更新的时间,新的作品传播方式不断涌现。若仍然采取修修补补式立法,显然难以应对日新月异的技术变革,仍会造成权利真空的存在。这是因为立法的周期性使得某一技术还未被法律规制时,新的传播技术又接踵而至。

第二,其既符合技术中立的立法原则也遵循了国际条约的规定。将现有的著作财产权体系中的广播权、信息网络传播权进行抽象化,剔除权利中包含的技术语言,使用向公众传播权这一立法语言,既符合技术中立的立法原则,也遵循了国际条约的规定。根据“技术中立”的立法原则,一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段,而应当取决于行为自身的特征和后果,法律条文不应当存在含有技术性的语言。在相关的著作权条约中,也是如此规定。在世界知识产权组织制定《版权条约》中,条约第八条尽管是要规范作品在网络环境中的传播,但是并未使用“数字”和“互联网络”一类的术语,而是使用了“向公众传播权”的法律术语。[4]这就避免了技术化立法语言在技术发展过程中司法适用的不确定性。反之,若采取含有技术性的术语,则在一定程度上有损于权利人的利益。因为故意侵权者会通过与法律所规定的技术差异而规避侵权。当今技术发展速度之快,即使是被刻意写成技术中立的权利也可能很快受到质疑。在讨论每一项权利的确切边界时,随之而来的是大量时间和精力的浪费。特定类型的作品使用涉及哪些权利,例如在网上提供,是属于复制,发行,出租还是传播?技术中立的立法语言则可避免权利不清的现象发生。

第三,对于权利体系构建后的定义突出了传播的在著作财产权体系中的地位,这契合了著作权的本质。著作权的本质是指权利主体所享有的是怎样一种性质和特点的权利,其与著作权制度的立法宗旨密切相关。著作权的本质上就是权利人控制作品之传播的权利。[34]从我国著作权法立法目的就可以看出,著作权的立法目的是要实现两个目标,一是促进作品的创作,二是促进作品的广泛传播。可见,传播是著作权的核心概念。这是因为著作权保护的对象作品其本身的性质具有无形性,其财产利益的实现方式依赖于传播,正所谓“无传播则无利益、无利益则无权利”。著作财产权制度的设立是为了实现权利的利益,若权利的设置并未实现权利人的利益,反而给作品使用者造成影响,那么这就有悖于著作权法立法目的。特别是在媒体融合时代,作品价值的实现更依赖作品的传播而非控制作品有形物质载体的复制。因此,重新构建的著作财产权体系应当在立法语言中予以明确。如此一来,公众可以清晰地理解立法语言所要表达的含义:即演绎权所控制的行为不是对作品进行演绎,而是控制对作品进行演绎后传播的行为。因为个人基于各种目的的演绎作品若不进行后续传播并不会对权利人的利益造成影响。

第四,重新构建的著作财产权体系能够有效解决媒体融合所带来的一些实践问题。其一,信息网络传播权与广播权的整合为向公众传播权,对于网络直播这一行为而言,其必然落入该权利控制范围。其二,就临时复制而言,临时复制并不会向公众进行传播作品,其仅仅是出于技术需求。其三,就发行权而言,明确了发行权不适用于网络环境,将网络环境中的发行行为纳入到向公众传播权的控制范围,这也解决了发行权是否适用于网络的困境。其四,就云计算环境下的著作财产权的法律适用问题,云计算中的软件运行事实上也是向公众传播软件的行为,属于向公众传播权的控制范围。

4 结语

法律的魅力在于它能够为未来而不是过去创建一个法律框架。互联网络技术、移动通信技术、社交媒体技术或许不是未来最终以及最先进的传播技术,但不可否认的是,在很长一段时间是人类使用的传播技术。媒体融合是上述技术变革的产物,它给人类信息获取带来变革的同时,也挑战了人类所构建的法律体系。媒体形态的变迁推动着著作财产权制度的重塑,在渐进式的媒体变迁中,修补式著作财产权的增补有其合理性。然而,传播技术的发展,媒体的形态并非增多而是互相融合,修补式立法已显得不合时宜。有鉴于此,应将权利体系整合应对媒体融合,整合抽象现有的著作财产权体系,为媒体融合的深度发展保驾护航。当然,重新构建的制度应当满足以下要求,一是着眼于未来,而不是过去;二是著作财产权体系应考虑作品价值的实现方式的转变,三是著作财产权体系还应当契合著作权的本质。将现有的著作财产权体系整合为复制权、发行权、向公众传播权、演绎权符合上述要求。

基金项目:本文受中国法学会2017年度部级法学研究课题“互联网内容产业的著作权问题研究”CLS(2017)C33项目、西北政法大学“文化产业法”青年学术创新团队项目、2019知识产权南湖论坛——中商所杯·IP新叶奖资助。
An Act for the Encouragement of Learing 8 anne c.19(1710).
Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening, 2012 E.C.R. 1 (2012).
Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cit. 2008).
参见“新传在线(北京)信息技术有限公司与深圳市迅雷网络技术有限公司等侵犯著作财产权纠纷上诉案”,浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第67号民事判决书;“刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案”北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第128号民事判决书。
北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第20866号民事判决书。
上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号。
广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第174号民事判决书。
湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民初1152号民事判决书。
广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号。
参见《南方都市报》2014年06月06日的报导:《“今日头条”完成巨额融资掀侵权之争》,载http://news.sina.com.cn/c/2014-06-06/055030303837.shtml.
参见《著作权法》第十条第十一款。
参见《伯尔尼公约》第11条之二第(1)款。
北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第5314号民事判决书。
参见“央视国际网络有限公司诉百度公司”案,北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第2142号民事判决书。“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉上海视畅信息科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民初1152号民事判决书等案件。
参见《伯尔尼公约》第12条。
上海知识产权法院(2016)沪73民终146号民事判决书。
ABC, inc. V. Aereo, inc., 134S.Ct.2498(2014).
根据该定义,只有在向公众开放的地方,或者在正常范围内的家庭成员以及关系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方进行表演,再或者将作品的表演向前述地方或公众传输或以其他方式传播,才构成“公开”表演。
参见《著作权法》第一条。

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