随着移动互联网的发展、智能设备的流行，以及新媒体技术的嵌入，用户创造内容（User-Generated Content，简称“UGC”）的表现形式和应用场景日渐丰富，为社交媒体可持续发展提供了源源不竭的动力，以用户创造内容为代表所塑造的互联网内容产业正高速成长，并成为互联网由工具特征转向社会特征发展的重要表现。

用户创造内容的生产大多依赖于对源作品（Source Work，被使用的他人作品）的复制（摘录、截取等），而正是由于这种复制以及进一步的传播行为与源作品的著作权保护发生了冲突，从而带来了用户创造内容的所有权归属、侵权判定、许可使用、治理模式选择等问题，其中用户创造内容的合法化问题尤为引人注目。

从著作权法的角度，用户创造内容因其固有的特点而在合法化的道路上举步维艰：①创作主体大众化，要求数量庞大的用户群体获得著作权许可的困难不言而喻；②创作内容碎片化、源作品碎片化的混合使用，导致权利主体繁多而且模糊，增加了著作权问题的解决难度；③创作目的非商业性，大多数UGC没有获得经济利益的直接动机，自然也没有付费购买著作权许可的动力；④创作内容天量化，如果UGC的创作动辄需要许可，似乎难以满足剧增的使用需求，并提高了UGC的创作成本。

由于上述原因，用户创造内容事实上已成为著作权法难以调整的“灰色地带”，许多UGC的用户只能以非正式的私人规则应对合法性的问题，标注“侵删”（通常表示非商业用途，如有侵权，请告知我，我会删除）即是一个典型的自力救济模式。为了保障UGC的繁荣发展，加拿大在2012年率先通过了《版权现代化法案》（C-11法案），增添了一个独立的非商业性使用的UGC例外，引发全球关注。2020年8月，《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（以下简称《著作权法修正案（草案二审稿）》）公布，向全社会公开征求意见。值此我国《著作权法》修订之际，本文将从合理使用的视角，重点讨论用户创造内容的合法化问题。

用户创造内容泛指由用户创作的文字、图片、音频、视频等内容，其确切的内涵一直存在一些分歧。2007年，世界经合组织（OECD）在其发布的报告中，以揭示特征的方式限定了UGC的范围，要求UGC应当通过网络平台发布，并且要付出一定的创造性劳动（creative effort），且由非专业人员或权威组织创作。^[1] 2009年，欧盟发表的报告对UGC的界定更为宽泛，不要求通过网络发布，并且其对UGC的生成方式涵盖了创建、修改、汇编和发布，即创建一个全新的内容，或部分或全部基于现有内容进行修改、汇编，以及对现有内容进行发布等。^[2]总体上看，关于用户创造内容界定的争议主要围绕以下方面展开。

用户创造内容源于User-Generated Content或User-Created Content的翻译，有学者认为，将其翻译为“用户生成内容”更为合适，以包括网络用户在网络平台上通过创造性或非创造性的行为生成相应的内容。^[3]从字面上看，“生成”相对于“创造”似乎更符合用户内容的生产实际，因为一些用户发布的内容只是简单的摘录或截取他人的作品（如武侠电影最精彩的打斗片断），并没有什么“创造性”劳动付出。

但是，之所以讨论是否给予UGC以合理使用的侵权豁免待遇，就是因为用户在使用他人源作品的同时，投入、添加或混合了自己的创造性。如果用户只是单纯地复制和传播他人作品内容，乃属于明显的侵权行为，不是值得鼓励的内容生产活动，也没有必要探讨如何改革立法为该等用户上传内容的合法性提供支持。采用“用户创造内容”的表述，且要求投入了“一定创造性的劳动”，可以排除用户直接复制、传播他人作品的内容。

世界经合组织（OECD）要求UGC应当由非专业人员或权威组织创作。用户的非专业性不是指其不具有专业能力，而是指其不以专业生产UGC为业。讨论UGC的合法化，强调用户的非专业性十分有必要。通常，非专业用户受制于技术、人力和资金，创作往往系兴趣使然，具有一定的偶然性，其与源作品的权利人通常没有利益冲突，尤其是不会带来持续性的竞争威胁。

非专业用户不必限定为个人。一些行政机关制作公益宣传材料或企业制作年会节目时，亦以其单位的名义发布这些二次创作内容，只要不属于其专业或营业范围，且不具有商业目的，仍然可以享受与个人UGC一样的对待。“非专业用户”的限定已足以表征其创作动机大都没有商业利益的驱使。但本文认为，是否有商业性目的并非UGC的构成要件，而是UGC获得什么法律待遇的前提条件，比如，加拿大规定的UGC例外适用的对象就仅限于非商业性使用的UGC。

有学者认为，UGC主要指互联网用户在线创作、传播作品的行为；^[4]通过非专业途径创作的具有一定创造性劳动并公布于网络的内容。^[5]且不说“在线创作”不太符合实际，当前大多数UGC仍然是线下创作，即使“网络传播”也并非UGC的本质特征。

不可否认，当前的UGC主要活跃于网络，也正是UGC在网络上的快速传播和海量传播引起了著作权侵权的担忧。但是，UGC早已有之，甚至古已有之，并非网络时代的“特产”。在晋朝，人们创作的集锦诗即是将一位或数位古人本来互不相干的诗句集合成为一首具有新意的诗篇。^[6]作为UGC的一种创作形式，音乐采样——从现有录音制品中提取一个部分（或样本）并使用于新的录音制品，最早出现于1960年代的牙买加。^[7]虽然互联网和新媒体的发展让UGC的创作和传播如虎添翼，但并无必要以“网络传播”甚至“在线创作”对UGC的内涵和外延施以限制。

排除单纯的复制内容后，用户创造内容主要剩下两种类型。一类是原创类UGC，即UGC没有使用他人受版权保护的源作品，比如，类似《朱一旦的枯燥生活》等用户自制的短视频。如果原创的内容与他人的作品无关，自然也没有讨论合理使用的问题。另一类是重混类UGC。所谓重混（remix），是指对已有的文字、音乐、美术、录像、软件等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。^[8]这种创作方式往往在重新混合源作品的基础上，合成了新的材料、添加了新的叙述，或者转换了新的视角。准确地说，所谓UGC的合法性问题讨论，实质上主要是重混类UGC的合法性问题。

根据对源作品的利用程度及方式不同，可以将典型的重混类UGC归纳以下类型（有的类型之间仍然存在交叉重合）。当然，以UGC的创作目的之多元、创作方式之多变、创作形式之多样，很难通过类型化的归纳全面覆盖群众创作的智慧结晶。

（1）改编型UGC，它以一个作品或其部分内容为基础进行二次创作，比如“谷阿莫5分钟带你看完电影”，基本上保持了被解说电影的故事原貌，只不过画面进行了重新剪辑，并重新配音进行解说。

（2）同人型UGC，主要是使用与源作品相同或近似的角色，甚至相同或相似的情节创作新的作品。有的同人型UGC也可以归入改编类，但有的续写类UGC难以认定为改编。

（3）汇编型UGC，它按照某一标准或视角将多个不同作品的内容进行选择和编排，也可谓拼接型UGC。比如“达文西的暴躁解说”，挑选了一些“印度神剧”的片断进行编排和解说，组成了的新视频内容。

（4）采样型UGC，主要是提取了源作品的部分素材，添加在以原创为主的新作品。比如原创的内容中间夹杂一两秒他人影视作品的画面，用以表达嘲笑或场景转换等效果。

（5）融合型UGC，它对多个作品进行采样和混合，所形成的新作品与原作品没有什么实质性的联系，仅仅是取材使用而已。比如“幻海航行”通过截取、编排多部已公映的科幻影视作品的片断，结合制作者的解说，来呈现并未被摄制为影视作品的科幻小说之故事梗概。

（6）附属型UGC，它是UGC中原创的部分（如字幕、配音）附属于源作品，难以独立发挥传播效果。字幕组翻译即为典型，翻译过的字幕文件难以离开原视频而单独使用。用各地方言对某些电影片断重新配音产生喜剧效果的UGC，亦属此类。

（7）转换型UGC，虽然截取利用了原作品的内容，但具有新的使用目的。比如截取利用影视作品中演员夸张的表演片段，或者动漫影视中的某个场景，制作“表情包”。

在移动互联网和新媒体传播的加持下，用户创造内容的应用如火如荼地延伸至社会各个角落，其独特的魅力愈发得到彰显。将UGC从著作权的束缚中解放出来，充分发挥其社会价值，也显得更有必要。哥伦比亚大学法学院Timothy Wu教授指出，对版权产品的使用目前存在着一个灰色地带，即“容忍使用”（tolerated use）——目前存在着大量价值极低、由于交易成本过高而难以促成许可出现的侵权使用，而版权人由于成本收益的考量只能容忍其存在和发展，而无有效手段进行规制。^[9]虽然这里的“容忍使用”建立在构成侵权的前提之下，并且不是专门针对UGC的问题，但本文认为，基本以下的原因，在UGC的合法性上引入“容忍使用”的理念也颇为适宜。一方面对追究UGC侵权责任的法律适用上可以引入“容忍使用”理念，另一方面，更应该前移到立法上对UGC进行有条件、有限度的“容忍使用”。

在著作权法上给予有限的容忍，可以让UGC更好地担负其社会功能。①尊重表达自由。UGC已经是一种全民参与的大众文化，是个体表达与分享的主要形式，俨然成为一种超脱于经济激励的新的生活习惯。而合理使用是公民实现表现自由权利的基本条件，其宪法学意义正逐渐为学界所认知和揭示。^[10] ②满足个性化需求。专业机构的内容生产未必符合每个互联网用户的心意，更为个性化的UGC可以发挥补充作用，满足各类用户个性化的内容需求。③促进文化再生产。基于重混创作的UGC并非机械地复制源作品，它是一种文化再生产的传承活动，可以丰富内容创作和促进文化繁荣，为互联网文化创新孕育机会、注入活力。④发挥教育作用。网络的发达应当为用户创作提供更多机会，并让UGC在学习和教育方面发挥更多作用。UGC的发展使参与者能够进行艺术性、批判性和技术性地表达，这种知识的形式和实质都具有宝贵的教育和文化效益。^[11]

用户创造内容具有外部表象动因、投射动因、鉴定动因、融合动因、内部动因等，这些动因的影响因素除了物质奖励、互惠性以外，更包括社会认同感、荣耀、虚拟社区感、归属感、责任感和义务、好奇心和兴趣、利他性等非商业目的。^[12]诚然，UGC并不必然排除商业性的动机与追求个人声誉的目的，但非商业性仍然是UGC主要的驱动因素，而且正是UGC的“非商业性”特征，才是其使用现有作品二次创作具有正当性的核心基础（但不必然构成前提条件）。

UGC“盗用”源作品是否会对权利人的经济利益造成影响，现在变的不确定起来，因为越来越多的权利人不再是依靠作品销售获利，而是靠作品积攒的人气和流量获利，比如广告、衍生品或更多的商业机会。UGC的广泛传播可以提高源作品的知名度，并产生回流作用。事实上，有很多人恰恰因为不满足于UGC的片断，而回流点击观看原作品。此外，流量经济和粉丝经济也提高了作品权利人的侵权容忍度。一些UGC的创作和传播极可能带火一部作品或一位明星，从而使著作权的利益相关方受益无穷。

UGC充分发挥了民间智慧和群众的想象力，一些落入故纸堆和被遗忘的作品，经过一番剪辑、重构、解读和演绎，顿时焕发第二春，重新走入了公众的视野，如果没有UGC的捡漏拾遗，或许这些旧作早已落满了灰尘，无人问津。在这种情形下，即使将历史久远的源作品的实质部分直接截取并传播（这类情形并不属于本文界定的UGC范围），都未必会掠夺源作品权利人的市场，反而可能唤醒它们的价值。

近年来，越来越多的著作权案件通过微量使用例外进行判定，而技术发展的步伐以及业务创作的盛行也进一步推动了这个趋势。^[13]在Ringgold v. Black Entertainment Television,Inc.,案中，美国第二巡回上诉法院相对完整地论述了微量使用例外：首先，在版权背景下微量使用例外是指技术上的侵犯是如此微不足道，以至于不需要法律对此进行施加法律后果；其次，微量使用的量未达到实质性相似判定使用的最低阈值。^①法谚有云：“法律不理琐事。”在著作权领域，维权成本的高昂本已阻碍了权利人行使权利的意愿，对于那些微量使用的轻微损害行为，更没有必要加以控制。

针对UGC的著作权许可机制不可避免地失灵，特别是对于汇编型、融合型UGC，用户经常截取不同源作品的片段内容（尤其是视频或动态图像），权利主体要么模糊不清，要么数量较多。许可双方的谈判、许可协议的缔结、许可费用的支出，都会堆积出让处于弱势谈判地位的非专业用户不可接受的成本。绝大多数UGC的非商业特征决定了用户一般无经济上的回报，难以承受许可费的成本付出。

开放获取（Open Access）一直保持着持续的发展势头，学术界也充分肯定了知识共享（Creative Commons，CC）协议在网络环境中对于知识创新与传播推动的作用。^[14] CC协议作为“针对数字作品的开放共享和保护原创者权利的一种新型授权协议”，是一种解决著作权专有与信息共享之间冲突的自治模式。有学者尝试提出采用CC模式来解决UGC的授权问题，让权利人选择在CC协议授权下提供他们的作品，为用户提供使用便利和使用自由。^[15]但是，在CC模式下UGC用户能否获得源作品的使用自由，仍然依赖于权利人基于CC协议的授权及授权范围的程度。而当前发放CC协议授权的权利人在数量上显然无法满足UGC的海量需求，更何况CC协议的使用范围还存在较大的局限性。

我国《著作权法》第二十二条、《信息网络传播权保护条例》第六条将合理使用行为限定于明确列举的特定情形，如个人使用、适当引用等。但司法实践对于合理使用亦有限度地承认了来自美国的“转换性使用”规则，甚至直接援引《著作权法实施条例》第二十一条规定的“三步检验标准”加以判断。因此，用户创造内容在我国著作权法上可以找到合理使用的合法空间，不过尚有相当程度的适用障碍或局限。

“个人使用”是《著作权法》第二十二条规定的第一种合理使用情形：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。通常认为，著作权法意义上的个人使用包括复制、演绎行为，但不包括传播行为。^[16]在“东方网诉梦幻多媒体案”中，法院亦指出，个人使用须局限于一定范围内的、不面向社会公众的内部使用，而不应将所使用的内容公之于众，予以传播。^②可见，《著作权法》将“个人使用”限定在私域范围内的个人内部使用，而当前大多数UGC都通过网络发布和传播，难以满足“个人使用”条款的苛刻要求。

《著作权法》第二十二条的“适当引用”条款允许“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。“适当引用”条款允许使用人复制，也允许传播（包括网络传播）被引用的作品，相较于“个人使用”条款更适合UGC的现实需求。一些UGC引用某些作品确实只是为了进行介绍或评论，但绝大多数UGC仅仅将源作品作为素材使用，以表达个体思想和情感，此种情形难以落入“适当引用”条款，无法获得合理使用的庇护。^[17]因此，“适当引用”条款依然不能满足解决多数UGC合法性问题的需要。

《伯尔尼公约》、TRIPS和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）均允许成员国对著作权专有权利规定限制和例外，前提是该规定只能在特殊情况下作出与作品的正常利用不相冲突、以及没有无理损害权利人的合法权益，此即“三步检验标准”（three-step test）。我国《著作权法实施条例》第二十一条被认为是“三步检验标准”在国内法上的体现。在花儿影视诉豆瓣网案中，法院突破了《著作权法》第二十二条的12种合理使用情形，直接将《著作权法实施条例》第二十一条所述的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”作为判断是否构成合理使用的标准。^①

由于“三步检验标准”使用的语言比较抽象和模糊，合理使用的边界并没有因此变得清晰，它更适合作为一种指导原则发挥作用。同时，考虑到“三步检验标准”在《著作权法》上并没有明确表述，一些法院出于谨慎的考虑，更愿意在《著作权法》第二十二条规定的12种合理使用情形中寻找直接的依据。此外，《著作权法实施条例》第二十一条的“三步检验标准”到底是提供了一种开放性适用的原则条款，还是为避免扩大化适用12种合理使用情形而框定的限制条件，也颇有疑义。这都为UGC的合法化制造了制度障碍。

学者已经注意到，一方面，著作权法对作品独创性要求过低，合理使用规则苛刻，使得用户对源作品进行添加、删除或改编等创作行为很容易导致侵权；另一方面，著作权的过度保护增加了用户使用作品的难度和成本，使得用户创造内容的创作变得更为困难。^[18]特别值得警惕的是，由于技术措施等限制，数字时代的合理使用在适用范围上已大幅萎缩，在适用空间上已严重压缩，权利人与使用人之间利益失衡更加严重，著作权法有必要提供新的合理使用场景，或者给予合理使用制度更开放的包容性。

2020年8月公布的《著作权法修正案（草案二审稿）》第二十四条对合理使用制度有一定的调整，特别是明确阐述了“三步检验标准”，并在12种具体的合理情形之外增加了一项“法律、行政法规规定的其他情形”（比如《信息网络传播权保护条例》第六、七条），但就具体的合理使用情形的条文修改，对UGC而言并无直接意义。本文认为，随着5G时代的到来，将会进一步激发UGC的创作和传播，正在修订中的《著作权法》应当给予积极的回应。

加拿大2012年《版权现代化法案》单独为UGC制定了一条例外规定，命名为“非商业性用户创造内容（Non-commercial User-generated Content）”，置于第29章“侵权例外”中的第2节（简称“UGC例外”），开创了全球首个专门针对UGC提供侵权例外的立法例。不过，加拿大的UGC例外将侵权豁免的范围进行了极大的限缩，包括：①源作品是已经发表过且公众可以在合法情形下获取的且拥有著作权的作品；②UGC应当构成一个有可版权性的新作品，投入了创作者的智力劳动；③UGC的行为人系使用他人作品（源作品）的创作者，并且只能是个人（Individual）；④对UGC作品的使用必须是非商业性质的；⑤UGC的使用不会为源作品带来经济上或其他方面的不利影响等。^[19]

从加拿大的UGC例外规定来看，并也不足以覆盖所有的UGC，甚至都不能覆盖所有的非商业性UGC。本文认为，我国《著作权法》如果引进该UGC例外规则，在适用对象及范围上宜采取同等的谨慎态度，不能急于扩张其适用的领域。毕竟给予这些受到严格条件限制的UGC以侵权豁免待遇，相对不会产生争议，权利人反对的声音会比较小，民众的接受意愿也会比较高。至于那些无法在UGC例外中找到位置的UGC，依然可以在“适当引用”条款，甚至“三步检验标准”中寻求合法化的依据。当然，引进UGC例外必然与“适当引用”条款等现有的合理使用制度发生交叉，但这并不构成实质性障碍，对于满足条件的UGC可以优先适用该特定的例外条款。

1994年美国最高院在Campbell案中确立了“转换性使用”规则。^①所谓转换性使用，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质。^[20] “转换性使用”最大的优势是不以商业性使用为前提，也不受使用原作品长度或数量的拘束。Bill v. Dorling案表明，只要对原作品的使用目的不同，那么即使是不以创作新作品为目的而直接大规模复制原作品，也可能被视为合理使用。^②

我国《著作权法》并没有“转换性使用”的专门规则，法院在处理转换性使用案件时，仍然是寻求援引“适当引用”条款。比如，在上海美影厂动漫形象侵权案中，法院认为，被告将“葫芦娃”“黑猫警长”这些动漫形象使用到电影海报上，旨在说明那个年代的代表作品，勾起一代人的回忆，认定属于“适当引用”条款下的合理使用。^③显然，转换性使用难以获得“适当引用”条款的全面支持，其在方式和比例上仍然要受到限制，整体复制的合法性不被认可。^[21]考虑到较多的UGC实质上都可以归入转换性使用的范围，可以考虑扩张《著作权法》上的“适当引用”条款，摆脱“适当引用”的比例限制，在UGC例外规则之外接纳更多的构成转换性使用的UGC。

我国《著作权法》对合理使用情形采取封闭的列举式立法，虽然有利于避免法律判断的不确定性，可以防止合理使用的滥用，但与此同时它也丧失了灵活性，不能适应司法实践的灵活性，也不能及时适应新技术提出的要求，使得一些本来符合合理使用精神的行为被排除在外。^[22] 《著作权法修正案（草案二审稿）》新增了“三步检验标准”，在更高的立法位阶上为司法机关直接援引“三步检验标准”判断UGC等情形提供了合法依据，但仍未废除列举式立法例，还不足以将司法机关从当前12种封闭的合理使用情形中彻底解放出来，是为遗憾。

建议《著作权法修正案（草案二审稿）》第二十四条在规定“三步检验标准”的同时，把法律、行政法规规定的其他情形调整为更加开放式的规定，留给司法机关以“三步检验标准”灵活应对复杂丰富的社会活动的自由裁量空间。尤其是在不引入UGC例外规则且保持“适当引用”条款不变的情形下，开放式的合理使用立法可以为非商业性目的或构成转换性使用的UGC提供合理使用的法律支持，甚至在个案裁判中为有商业目的、非个人甚至专业用户重混创作的内容（比如电影背景中对他人画作的“微量使用”）提供合理使用的依据（但此类情形不是本文讨论的重心）。

需要说明的是，虽然加拿大的UGC例外规则基于审慎的考量仅适用于非商业性使用的UGC，但从整个合理使用制度来看，是否有商业性目的不是给予UGC合法待遇的决定性因素。上海美影厂动漫形象侵权案的判决明确指出，“合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用”。更何况，在当下盛行的“免费经济”时代，要判断UGC是否存在商业性目的并非易事。绝大多数UGC的传播并不存在付费观看等对价交易，伴随其间的广告（植入广告除外）也是发布平台推送的，但基于UGC传播所带来的流量变现（比如平台按流量给予广告）、声誉变现（如B站的UP主成为网红后参加商业活动），能否视作UGC的商业性目的？恐怕又会陷入争论不休的模糊地带。

虽然不能完全排除借助许可实现用户创造内容合法利用的可能性，但总体上看，许可协商不能、许可成本过高、多个许可难以实现的问题依然是困扰UGC的难题。只有赋予非专业用户创作的有一定创造性的重混内容以合理使用的地位，才能使合乎公共利益的UGC传播优先于著作权法保护的独占权，并促进UGC社会功能的发挥。

如果《著作权法修正案（草案二审稿）》第二十四条提供类似加拿大UGC例外的制度供给，自然是不错的方案选择，但也是短期内最难实现的立法期待。而扩张现行的“适当引用”条款以接纳“转换性使用”，即便得到立法认可也难以满足各种类型UGC的合法性需求。以“三步检验标准”构建开放的合理使用制度可能是最佳的选择，它是立法修订上最为便利，且已有司法实践支持的方案，更能为符合条件的UGC（以及在更广泛的范围内）提供合理使用的全面支持，唯一的问题是这需要考验司法机关适用抽象标准审理个案的能力和水平。