5G时代，出版业呈现出产业融合与技术杂交之新形态，一方面出版业与教育、文创、游戏等产业正逐步实现深度融合；另一方面其与新技术杂交孕育新产品类型，如人工智能、区块链、虚拟现实等前沿科技与出版业的持续碰撞，产生VR交互式图形书、3D情景体验等超现实世界景观。^[1] VR出版物风起青萍之末，资本裹挟技术使该新类型出版模式爆发出裂变式价值，追趋逐耆者必然日增月益。然而，VR出版行业监管测评体系、版权侵权风险与维护等却远滞后于5G时代行业发展需求，科技与出版碰撞催生出的新类型作品表达，冲击了传统著作权制度，陷入侵权判断之现实困境。此时，如何填补VR出版物著作权合理使用认定空白，如何精准识别互联网平台中VR出版跑马圈地式的“完美复制”行为等，成为著作权法领域亟待回应之疑问。为此，本文从VR出版物制作方式与分类切入，剖析侵权抑或合理使用识别窘境，以期提出该新型出版模式下的合理使用认定对策。

虚拟现实（virtual reality，VR）技术是由计算机算法生成的三维虚拟环境，该环境与一定范围内真实场景在视、听、触感等方面高度近似，从而使用户产生身临其境之体验。“虚拟”与“现实”概念基本对立，表达出此类技术特征，即从真实环境中采集必要数据，经过算法处理，模拟生成符合人类认知的沉浸性逼真“灵境”。VR出版物即在传统技术的基础上加入虚拟现实技术，将多种感官体验集成于一套体系之中，使多媒体阅读走向更全面的沉浸式阅读的新类型出版物。^[2]VR出版物具有存在性、交互性与多感知性等技术特征，^[3]经典系统主要由输入设备、输出设备与运行模拟现实应用的计算机三部分组成。^[4]如图1所示，专业图形处理系统是VR引擎，负责将用户输入、输出与计算设备高度集成化。由于算法难以预测用户所有动作指示，虚拟现实中数据信息需实时生成或删除，这对设备配置指标要求极高；应用软件系统主要完成几何、物理与行为模型等的建立与管理，包含应用逻辑处理与应用数据储存两大模块；数据库用来存放内容生产过程中，所有用于三维环境开发与全景制作的虚拟对象，以便场景绘制中信息保存、调用与更新。^[5]

在5G技术即将落地的背景下，出版企业正逐步将文字、音频、视频、AR与VR等产品形态统一布局，加强平台与接收端的开发力度。近期，国家新闻出版署下发了2020年第一批行业标准立项计划，其中即包含“出版物VR技术应用要求”标准。^[6] 5G时代VR技术已经进入实质应用阶段，科学性、规范性与适用性的出版物技术标准明确后，便可增益于法律层面的侵权与否判定。这样一来，技术开发部门与出版机构职能兼容，VR出版物著作权合理使用问题正在或即将失去技术标准不明之藉端。

《著作权法》保护满足独创性加可复制的智力成果，VR出版物在著作权法之前早已存在，虽然暂无法为其找寻适格之作品类型，但亦不可因作品类型法定而贸然否认其可版权性。换言之，著作权法当为新生事物量体裁衣，而非新生事物削足适履来迎合著作权法。^[7]然而，以作品的表达形式划分并限定作品类型，确有其独立价值。VR出版物的专有权利与权利例外可通过作品类型化得以明确，例如，若VR出版物为计算机软件，则无放映权；若为以类似摄制电影的方法创作的作品，则有放映权。限定VR出版物之作品类型后，可明确将某种表达形式排除在作品范围之外，^[8]从而实现主体间的利益均衡，这也便是VR出版物合理使用的研究用意。因此，在探析合理使用问题之前，当首先明确VR出版物的作品类型。

VR出版物包含多种创造性成果表达，如音效设计、全景拍摄、算法编程等，以往学者有将其归类为以类似摄制电影方法创作的作品（下称类电作品），^[9]计算机软件，或者直接为其创设一种新型作品类型，^[10]这些方式似乎皆捉襟见肘。2020年11月11日，《著作权法》经第十三届全国人大常委会第二十三次会议修改通过，以视听作品替代了类电作品之表述，从而用此所指对象范围更广、更具说服力的术语来涵盖原类电影作品之外的其他视听类作品。^[11]视听作品是由相关影像或活动图像组成，该要素必不可少，而《伯尔尼公约》对于视听作品是否必须固定未作硬性要求，任凭成员国自行规定保护作品的条件中是否包含“以某种形式固定”，^[12]这就给VR出版物的作品类型划定提供了充分合理的空间。从上文中提及的生成技术原理来看，VR出版物仍旧是由一系列可感知的画面所构成，专业图形处理系统、应用逻辑算法与数据储存模块皆是为画面的最终呈现状态所服务。根据我国2014年6月所公布的《著作权法》（修订草案送审稿）第五条第二款视听作品的概念，条文表述的核心在于“系列连续画面”，这与VR出版物表现形式趋同。^[13]至于借用何种机械辅助设备播放，采用何种技术手段制作等则在所不论。与之类似的“视听录制品”，在《视听表演北京条约》中界定为“通过某种装置可感觉、复制或传播的活动图像”，^[14]录制品的创作技术与方法在条约中亦未作规定。由此可见，只要VR出版物在可感知的画面等要素上满足视听作品的要求，即可将其纳入该作品类型。

视听作品此新形态作品类型发迹于电影与类似电影作品，属于大文化背景下最具社会活跃度的作品类型，也是文化与出版产业最有市场前景的元素。^[15]视听作品不仅能够容纳自媒体时代具有独创性的个人视频创作，亦可包含像VR出版物这种对设备硬件要求较高的新类型科技作品，这种兼收并蓄式的作品分类方法既维持了《著作权法》的权威与稳定性，也会为VR出版物找寻无可非议的归属类型。基于此，《著作权法》在后续出台官方解释时，可将视听作品定义为“由有声或无声的连续影像（无论该影像是平面播放抑或3D形态）组成，是需要凭借装置或者某种媒介传播的独创性智力成果”。这样一来，VR出版物的权利范围原则上不得超出《著作权法》对于视听作品的规定，不得额外增设新型人身或财产权利，合理使用或侵权判定即可在此基础上进行下一步论证。

在全景客诉同创蓝天一案^①中，北京全景客公司是一家专业从事虚拟现实技术的研发公司，创作完成了《故宫》《中国古动物馆》两部VR作品。同创蓝天公司未经许可，擅自在网站中上传了未对涉案作品进行任何编辑、整理与推荐的VR成品，造成对原告全景客公司信息网络传播权之侵害。在该案中，涉案作品具有一定的创作与拍摄难度，被告未显示上传者信息，且法律声明中称网站所有内容均由其享有权利，因此，其应当就该商业宣传行为承担著作权侵权责任。

此类著作权侵权类型与上类不同之处在于，并非整体挪用或上传他人已经制作完成的VR出版成品，而是未经许可，擅自使用摄影作品、美术作品或雕塑作品等原素材，从而侵犯原权利人改编或复制等权利。如在华彩诉时光梦幻案^②中，被告时光梦幻公司未经许可，参考原告华彩公司享有著作权的雕塑作品《虚空殿》，设计出在主体结构、元素布置与安排、主体人物姿态与造型服饰等方面实质性构成基本相同的VR作品。该案判决要点在于，使用作品之行为属于复制或改编无涉VR出版物制作过程中的技术条件，换言之，VR场景显示效果与涉案原作品外观比对乃转换性使用认定核心，这一裁判思路为VR出版物独创性认定与合理使用判断提供重要的学术研究参考。

在第一部分VR出版物制作构成中已有介绍，包括声音、视频等信息的大型交互式VR出版物，通常有需数据采集与存储的专门部件，相关数据经复杂的计算机算法处理后，形成VR出版物最终实效。数据信息愈为机会主义者觊幸之所在，则愈是权利人之心腹重患，举凡原始数据、初级计算机程序或算法，抑或享有著作权的计算机软件作品，实践中皆有被侵权风险，可谓危机四伏。在长沙米拓诉成都思乐案^③中，被告VR虚拟现实公司响应式网站模板，直接抓取并复制了原告米拓公司mui387网站模板程序，包括但不限于网页的HTML、CSS、JS文件，构成对其计算机软件著作权之侵害。大型VR出版物数据采集中，是否构成合理使用，是否适用文本与数据挖掘例外原则，在何种情境下适用，在下文中将着重论述。

在上述3种VR出版物分类中，前两种是行为人在创作VR出版物之前，已经通过某种方式感知或实际获得他人原作，该原作品或为VR出版物成品，或为美术、摄影、雕塑等可被复制或演绎为VR出版物的作品，这属于场景采集过程中的侵权行为；第3种是行为人在VR出版物数据抓取过程中，采集并整合相关信息，该信息可能来源于享有著作权的计算机程序，亦可能为原始用户数据。由于所涉焦点问题存在差异，著作权合理使用判断应当分类讨论，下文中的侵权风险识别与控制即从该两种侵权类型切入，力求形成VR出版物合理使用认定闭环。

著作权法上的合理使用有3种立法模式，一是保持完全开放性的美国“fair use”模式，即四要素法，主要考察使用目的与性质；被使用作品的性质；所使用部分的量与质；使用行为的潜在影响。美国联邦最高法院在1994年司法判决中，^①为解决法官造法的四要素判定过于模糊的问题，采纳了“转换性使用”考量标准，意为二次创作作品需具有其他目的与性质，在原作基础上增加新的信息、美学、认识与理解，此时可视作转换原作使用方式的合理使用行为。^[16]二是创生于《伯尔尼公约》后为国际条约所承袭的“三步检验法”：在特殊情况下使用作品；不抵触作品的正常使用；不可损害作者的合法利益。我国2020年新修订的《著作权法》，正式将“三步检验法”纳入第二十四条“权利的限制”之中。三是作者权体系下的“著作权例外”模式，在立法上反映为相对穷尽式列举所构成的较封闭情形，如我国著作权法12种权利限制，除例外受限的非正常状态，其他情形中作品当然享有著作权。^[17]

合理使用制度本身，非为调整规则缺失，而是规则适用失灵。换言之，没有哪种规则可使案件审理一蹴而就，相反却引发了逻辑适用中的诸多混乱，从而饱受诘难。^[18]162我国新修订的《著作权法》第二十四条，无针对VR出版物的具体情形，“三步检验法”又缺乏一定的实操性与落脚点。事实上，我们探究VR出版物在场景采集中是否构成合理使用，重点并非在于对VR出版者或创作者的赋权，而是处理VR出版物与原有某种作品之间的法律关系，即以提升作品传播或许可效率为皈依，在使用目的与方式上为VR出版物制作与利用行为提供合理空间。在此基础上，美国四要素判断法可作为一种切入思路。

美国四要素判断法其一是使用作品的目的，一般认为，不具有商业性质或非营利性使用才具有正当性。基于学习或研究需要出版的教育类、科技类VR书籍或3D模型较商业VR出版物更易满足正当性要件；其二是被使用作品的性质，VR出版物数据采集于已经发表的作品，非虚构式的事实作品，非为特定对象创作的作品则更具有合理性；其三是使用作品的程度，即使用原享有著作权的作品的数量与实质。这对于VR出版物而言是一项难以具象化的评判标准，VR出版物本身构成要素极多，既要做定量评估，又要进行定性比较分析，实为烦琐；其四是对被使用作品潜在市场价值的影响，这是第三项使用作品程度对比的最终落脚点，构成一定程度的真实损害是前几项要素所致经济后果。这样一来，VR出版物著作权合理使用认定难点又回归至第三项，即VR出版物与原作品之间数量与实质内容等信息量差异，差异性越小，侵权风险越大；差异性越大，则更易构成合理使用。总之，VR出版物场景采集中的合理使用核心在于使用原作品的程度，即四要素判断法中的第三项，之后需结合四要素法中的其他三项，综合得出侵权抑或合理使用之结论。

作品存在“思想”与“表达”这紧密联系的两部分，“表达”受著作权法保护而“思想”则被排除在外，判断VR出版物是否构成合理使用，首先应当将作品中“表达”的部分区分开来。当原作品富含特定的表达细节，并且这些细节不能够简单地归类为“思想”部分时，VR出版者对这些细节的重复性使用行为就容易被认为侵犯了改编权或复制权。例如，利用他人的美术、雕塑或者摄影作品进行高精度临摹再创作，虽然创作形式有所变化，但在作品“表达”上转移使用的信息量超过了一定限度，实践中经常被判定后续利用行为侵权。尽管VR出版物与原作品分属不同作品类型，然则构成要素上仅有细微差别，那就很难被认为构成了合理使用。由是，VR出版物的素材选择既不能过量，又不能构成原作品的核心与实质内容。言至于此，明晰哪些要素构成了VR出版物的实质性内容，并将每部分内容拆解对比，之后由细节观察回归整体认定，可在一定程度上优化信息量差异对比的效率与准确度。

考察VR出版物可感知的画面，并以视听作品相似判断的要素为参照，笔者认为其实质性内容大致包含主题与题材、情节、素材布局方式和画面剪辑编排手法四方面。首先，主题是VR出版物所要表现的中心思想，题材则是表达主题、塑造形象所运用的素材。在著作权法上主题与题材虽无法被私有，但倘若前后两种作品同属一种主题，则更有可能构成信息相似；其次，VR出版物的情节是事件的因果联系所体现的组织方式，VR出版物情节中的人物、事件与相关场景皆为实质性内容；再次，多种素材布局有角度、光线的刻意取舍，需经选择、特效处理、片段融合才可形成结构完整的VR出版物，素材布局能够体现相当的独创性安排；最后，画面剪辑编排手法（蒙太奇运用），镜头拼接与组合是视听作品的本质特征^[19]，VR出版物属视听作品，该项要素也是认定其独创性的核心要素。

然而在大多数情况下，区分“思想”与“表达”，对比上述信息量的差异并非易事，不仅对于VR出版物而言如此，就连传统的作品类型，都没有明确的客观标准能够断定某一细节是否是“表达”，以及前后作品在何种程度上构成相似。实践中，应当充分发挥法院自由裁量权，运用整体感知与细节对比相结合的方法，在一定弹性空间内得出较优结论。

经过上文信息量差异对比后，倘若推定某一VR出版物不构成合理使用，则下一步应当将判断结果精准指向侵犯权利的具体种类^[20]，即探讨侵权作品独创性表达的层次，明晰其侵害了原作者的复制权抑或改编权。

如何区分改编与复制行为，不仅在VR出版物问题中颇为棘手，传统作品侵权认定中也还未形成统一认识。例如，将动画片中的角色形象制成儿童玩具^①、珠宝造型^②或用作同款电子游戏主人公等，大多数情况下动画形象皆有所改变，但法院裁判方式不一，即使裁判结果趋同，理由中的考量要素也不尽相同。疑难案件或新生事物无法与著作权法的基本原理相剥离，改编或复制的界定当从《著作权法》条文含义切入。《著作权法》第十条中，第五款复制权意为以印刷、复印与翻拍等方式将作品制作成多份的权利；第十款规定，改编乃改变原作品，创作出具有独创性的新作品。著作权法保护具有独创性的表达，而非思想、内涵或某种功能，这是复制权与改编权共同的保护前提，区分点则在于是否在一定程度上“改变”了原作，同时又不超出实质性相似的畛域。在已有VR出版物侵权案件（如华彩诉时光梦幻案^③）中，裁判思路已能够从VR场景显示效果与原作品外观比对中认定侵权类型，认为考量要素无涉VR出版物制作水平与技术，此是无可置辩之举。然而，VR出版物外观中具体包含哪些独创性构成要素，是否挪用了原作的最终呈现形式，与原作实质性信息差异程度如何界定，仍是区分复制与改编权项的实质障碍。

改编权的下限在于改编行为与合理使用的区分，上限则是复制权与改编权的区分^[21]，若明确了VR出版物复制权的内涵与外延，则改编权的界定也将顺势得以明晰。VR出版物要构成改编权侵权，首先需保持原作品明确可见的基本表达，其次要有一定程度的独创性以区分于复制行为。为防止侵权认定方法与VR出版物制作特点冲突，裁判思路（如上文提及的华彩诉时光梦幻案）避开了VR出版制作过程中的技术认定，仅从独创性外观构成中比对相似特征，这是侵害权项判断的重要前提。在此基础上，还需探讨VR出版物外观中值得考量的独创性构成要素，推定VR出版物是对原作品的重复再现还是变动性重塑。改编是对原作所指（或称内在表达形式）的再创作，应将所利用的作品中独创性表达整体与VR出版物中的相应部分进行比对。倘若用A代表在先作品的“表达”部分，则改编后的VR出版物为A’+B，仅全部或部分复制原作品的VR出版物为A或A+B。B代表VR出版物中的原创性表达，侵权比对中不予考虑，A’代表对在先作品独创性表达的改编，若A’占据了原作品的核心部分或为基本内容，则应当判定为改编权侵权；若VR出版物照样原搬了A部分，则是侵犯了复制权。^[22]

在VR出版物制作者通过计算机阅读或浏览信息时，相关数据不可避免地先被复制至随机处理器（random access memory，RAM）中，然后显示在电脑屏幕上，一旦关闭电源、重启计算机或后续数据挤兑先前存储信息，RAM中的信息流即不复存在^[23]，此即VR出版物制作过程中的临时复制现象。如何定性临时复制，关乎VR出版物制作者、原作品的作者以及网络传播者之利益分配。倘若临时复制属复制权的范围，VR出版物制作者就丧失了对浏览或缓存数据信息的控制权，时刻有著作权侵权之虞，此时网络环境中的原作者占据了更为主动的地位；相反，若其不在复制权范围内，则利用作品的种类、方式与场合等构成合理使用或侵权与此行为无关，不必再用限制或例外规定加以免责。

国际条约与域外司法对临时复制态度不一，国际公约倾向于将一切网络复制形式皆纳入复制权范畴，《伯尔尼公约》对复制权解释为“涵盖所有复制方法，包括所有已知与未知的复制过程”。^[24]美国的认定与国际公约一致，在1998年《千禧年数字版权法案》中，一方面承认临时复制属著作权人权项范围，另一方面亦通过合理使用规定对此项复制权予以限制。^[23]日本与欧盟等则持相反态度，日本法学界通常认为，网络环境下复制人数激增导致实际谈判成本高昂，现行法以禁止复制来收取对价的前提遭到挑战^[25]，计算机内部记忆装置存储是过渡性的，“一时蓄积”不能解释为著作物的复制。欧盟的“版权指令”也是将暂时复制排除在主体权利范围之外的范例，该指令第5条明确了排除于复制权之外的前提条件。^[26]由于国际上关于临时复制有很大争议，导致我国学术与实务各界争执不下，间接导致VR出版物制作中信息浏览与阅读行为构成合理使用抑或复制权侵权难以明晰。

VR出版者浏览或阅读数据信息时对原资料的临时复制，具有技术性、短暂性且不具备单独经济价值的特征。^[27]在浏览与阅读数据信息时，计算机内存中发生了临时复制，这整个阶段不以行为人的意志力为转移，换言之，VR出版者并未意识到计算机在执行“浏览”指令时，还在内存中有临时复制，更无法谈及去刻意地利用这些内存中的数据。因此，临时复制只是附带性的客观技术现象，没有单独引发任何数据使用后果。

著作权法意义上的复制，是作品从作者的独自控制下走向社会大环境的桥梁与纽带，是整个社会规模化利用作品，实现原作品价值的起点。^[28]著作权人向社会公众提供复制件，使得作品能够被利用或传播，尔后产生一定的经济后果。对比著作权法上的“复制”与VR出版中的“临时复制”，可发现二者在本质上即存在差异，毋宁说临时复制是一种科学术语，并非著作权法上的复制，更遑论著作权合理使用。总而言之，VR出版中的临时复制行为未产生任何的数据使用后果，自然是正当行为，不必再用著作权例外制度予以额外规制。

文本与数据挖掘（text and data mining，TDM）意为从大量文本数据中找寻有用信息与知识发现的计算机处理技术。5G与人工智能技术赋能下的VR出版，不单依靠eMBB、mMTC等5G新技术强化VR出版物人书互动中的沉浸式内容景观，还凭借人工智能对任何数据资料进行自动化分析，不断完善算法模型，准确预测乃至决策，从而强化读者与VR出版物的即时互动。^[29]当出版者应用文本与数据挖掘技术时，将不可避免地“复制或转码”海量版权作品中的有用信息，可能侵犯复制权与改编权，从而对既有利益平衡机制造成一定冲击。^[30]鉴于此，亟须明确文本与数据挖掘的著作权法地位与性质。

目前，有许多国家或地区的成文法与判例确立了数据与文本挖掘之著作权例外，包括且不限于日本、英国、德国、欧盟与美国等，规定中的目的要素、限定要件等皆各具特色。例如，日本《著作权法》第47条限定为“为提供新知识与信息”，英国版权例外可概括为利用计算机对作品内容进行非商业性研究分析，美国在2015年作家协会诉谷歌案^①中认定谷歌公司所提供的文本数据挖掘服务具有“转换性”，可构成合理使用。^[18]239我国著作权法中数据文本挖掘例外规定付之阙如，但在此国际背景下，可构建主体、使用目的与行为、具体规则要件，为VR出版技术扫除著作权侵权隐患。

文本与数据挖掘在出版业的应用主要包括三个环节：其一是对相关内容的抽取与移位；其二是对该内容进行数据分析、处理与转换；其三是研究与探寻数据之间的关联，发现规律与应用^[31]。若未得到原著作权人授权，则依据上述三个环节，数据与文本挖掘可能侵犯原作品的复制权、汇编权、信息网络传播权与改编权等权利。如果从侵害权项的角度规制该行为，不仅相关规则不一而足，也无法囊括未来可能出现的其他特殊权项。是故，只有当该行为本身构成合理使用，法定许可等著作权限制与例外时，数据与文本挖掘才可跳脱侵权的桎梏。

数据与文本挖掘要构成合理使用，需要满足一系列适用条件，首先在行为主体角度，应当限于非商业性VR出版机构，如用于教学、科研、感知障碍人群康复疗愈的VR出版物，这与欧美国家将数据文本挖掘适用限定于非营利性的或科学研究领域的规定相一致；其次，行为对象应为VR出版者通过正当途径合法获取的作品或者其他客体，包括未能达到独创性标准而由邻接权或特殊权利提供保护的客体类型；再次在行为方式上，数据与文本挖掘不仅包括复制，也应当容纳产出成果的后续利用，否则挖掘行为本身则失去了成果转换价值，后续利用行为包括但不限于解析、检索、分类、改编等利用活动^[32]；最后，数据与文本挖掘应当交由法院进行个案判断，在《著作权法》合理使用部分暂无此规定时，可视情况援引兜底条款认定其为合理使用的“其他情形”。

虚拟现实技术是一场交互方式的新革命，其为人们提供了由界面到空间的交互方式变迁，也对现有版权制度提出新的挑战。出版行业在此关头，应当认清VR出版物合理使用制度运行困境，结合2021年6月1日新施行的《著作权法》规则，识别VR出版物制作过程中的侵权风险，为行业长足发展扫清可能的隐患。进一步而言，“虚拟现实+出版”的融合发展思路与版权运营模式亦可为网络游戏、文旅、影视传媒等领域所参照，最终实现多领域版权价值、品牌价值与内容价值的有效提升。