为解决全球盲人“书荒”问题，世界知识产权组织（WIPO）《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind，Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下简称“《马拉喀什条约》”），已于2016年9月30日生效。《马拉喀什条约》旨在促进和简化无障碍图书的生产和交换（包括跨境生产和交换）。为了实现这些目标，该条约规定了一系列版权限制和例外条款，在尊重国内法既有的其他残疾人使用限制和例外的前提下，允许各缔约方为受益人规定该条约之外的其他限制和例外，缔约方需要在受益人的范围、受限作品的种类和形式、受限权项的内容、跨境交换与进口、技术措施的规避等方面引入条约的最低义务。因此，该公约规定的义务具有“地板”而非“天花板”性质。截至本文写作之时，《马拉喀什条约》共有76个缔约方，涵盖103个国家（欧洲联盟作为单一实体加入）。

中国是《马拉喀什条约》初始缔约国之一，现行《著作权法》仅规定了盲文作品之合理使用例外。2020年11月11日，第十三届全国人大常委会通过了《关于修改著作权法的决定》，新修正内容已于2021年6月1日施行，其中关于阅读障碍者版权限制与例外规定有了新变化。为行文方便，本文将现行《著作权法》和新修正《著作权法》分别表述为“旧法”和“新法”。本文概述部分域外国家实施《马拉喀什条约》之立法情况，结合新法之新规，分析我国阅读障碍者版权例外制度的优点和存在的不足，并提出完善建议。

鉴于《马拉喀什条约》制定之前许多国家的版权法已或多或少规定了有利于残疾人（尤其是盲人）的版权限制和例外条款，本文仅根据《马拉喀什条约》规定的最低义务概述域外国家新立法。值得说明的是，一些既非缔约方也未批准该条约的国家却根据该条约制定或修订了国内法，如阿尔巴尼亚、阿根廷、亚美尼亚、葡萄牙、库克群岛等。还需指出的是印度，印度是全世界第一个批准《马拉喀什条约》的国家，在《马拉喀什条约》制定之前，印度《2012年版权（修正）法》即为印度现行版权法引入了非常全面的与残疾人有关的限制与例外，印度版权局于2013年3月14日公布的《2013年版权规章》完善了该法的相关规定。

《马拉喀什条约》适用的作品类型限于以文字、符号和/或相关图示、音频形式已经发表的作品，因此不包括视听作品、戏剧作品。这是欧盟、美国与残疾人国际组织、发展中国家博弈之后的一种妥协。在该条约同时允许缔约方制定超出条约最低义务的限制和例外规定的情况下，限制和例外适用的作品类型的域外立法出现三种不同情形：其一，与条约规定一致；其二，比条约规定稍宽；其三，所有作品类型。

美国和欧盟的立法属于第一种情形，即坚持了条约谈判过程中的立场（欧盟指令第2条、美国版权法第121条）。美国只是从原来的“非戏剧类文字作品”扩张至所有文字作品以及以文字或乐谱形式固定的音乐作品。由于欧盟指令前言20允许成员国在该指令规定的作品类型、受益人、权利范围之外为残疾人规定其他限制或例外，许多欧盟成员国的新立法均超出该指令所规定的作品范围，如英国和法国。极少数国家属于第二种情形，如加拿大版权法第32条规定的是除电影作品之外的文字、音乐、艺术、戏剧、录音制品；牙买加版权法第65A、65B条规定的是文字和戏剧作品，而对于聋人则排除了电影作品。

绝大多数国家属于第三种情形，对作品类型不加任何限制。这些国家包括英国、澳大利亚、法国、印度、爱尔兰、以色列、日本、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、葡萄牙、阿尔巴尼亚、斯洛伐克、奥地利、阿塞拜疆、利比里亚、丹麦、克罗地亚、库克群岛等。这些国家要么使用属概念“作品”“版权作品”表述作品类型，要么使用以结果为据的“残疾人不能使用的相关作品”之广义概念（爱尔兰《2019年版权与其他知识产权法条款法》第25条）。

关于受益人范围，域外法律存在与条约完全一致、不受限制两种规定，在措辞上存在细微差别。

与条约完全一致的规定，首先是欧盟和美国的法律：欧盟指令第2条的定义仅仅将条约第2类受益人分拆为两种，实质内容不变；美国版权法第121条仅仅将原来的“盲人或其他残疾人”修改为“有资格之人”，其实质范围与条约毫无二致。与完全一致略有不同的代表是加拿大版权法。该法第32条和第32.01条区分了加拿大国内的“知觉残疾人”（perceptual disability）与国外“印刷品阅读残疾人”（print disability），前者范围宽于后者，即包括聋人和理解能力受损的残疾人。

受益人完全不受限制的国家包括印度、英国、澳大利亚、爱尔兰、葡萄牙、斯洛伐克、克罗地亚等。这类立法通常采用两种形式：要么使用属概念“残疾人”，要么采用界定残疾结果来定义，如残疾导致“阅读、观看、收听或者理解困难”的残疾人（澳大利亚《版权法》第10（1）条）。与完全不受限制略有不同的代表是英国《1988年版权、设计、专利法》，该法第31F条虽然界定受益人为“具有导致其无法享受版权作品的身体或精神损伤的人”，但同时规定受损的视觉功能能够被改善的人不在此列，比如通过矫正镜片可以正常阅读的人。

《马拉喀什条约》意义上的被授权实体包括两大类：得到政府授权或承认的以非营利方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读或信息渠道的实体（包括接受政府财政支持的实体），以及其主要活动或机构义务之一是向受益人提供上述服务的政府机构或非营利组织。除了授权实体不得营利之实质限制外，各国法律在授权实体范围以及取得授权实体资格的方式上也有不同。

各国法律的差异主要体现在是否限制授权实体范围，以及在限制范围的情况下，授权实体是否包括残疾人本人。一些国家非常清楚地限制了授权实体范围，例如，印度版权法第52条（2）（zb）款明确被授权实体系依据《1961年所得税法》第12A条注册的组织、为残疾人服务以及《1995年残疾人（机会均等、权利保护和充分参与）法》第10章承认的组织、获得政府资助为残疾人提供便利的组织或获得政府承认的教育机构、图书馆和档案馆；美国版权法第121（c）（2）款界定的授权实体包括主要任务是为残疾人提供专业服务的非营利组织或政府机构。澳大利亚和加拿大法律还将残疾人本人作为授权实体，其中，由于加拿大法律区分了国内与国外受益人，为国外“印刷品阅读残疾人”提供无障碍格式图书的授权实体仅为非营利性组织，而不包括为国内“知觉残疾人”提供此类服务的残疾人个人、应残疾人请求而提供此类服务的人。然而，也有许多国家并不限制授权实体范围，任何个人或法人均可以为之。例如，阿尔巴尼亚版权法第77条（“任何自然人和法人”）；日本、克罗地亚、亚美尼亚、丹麦、奥地利、哈萨克斯坦等国法律则没有具体界定授权实体。

在取得授权实体资格方式上，一些国家明确规定需要由主管当局批准、承认或指定，而大多数国家则由版权法直接授权。前者的代表是爱尔兰版权与有关权利法第104（3）款（“授权实体意为企业、贸易和就业部长的决定指定的团体，部长不得指定其成立或营运是为了营利的团体”）。

由于性质为版权的限制或例外，即权利的减损，国内版权法通常会对限制与例外制度施加诸多限制性条件。就残疾人版权限制和例外制度而言，各国法律规定了不同的限制条件，其中包括指出作品来源和作者姓名、不得损害作者人身权、符合“三步检验法”（有限情形、不得与作品的正常使用冲突、不得不合理地损害权利人的合法权益）等。其中，最易引发争议的是无障碍格式图书商业不可获得性和支付报酬之条件。

《马拉喀什条约》允许国内法规定的限制和例外制度适用的前提条件是：以合理条件无法从商业渠道获得特定无障碍格式图书。成员国需要在批准、接受或加入该条约时，或者在之后的任何时间，在交存世界知识产权组织总干事的通知中声明。迄今，仅有澳大利亚、加拿大、日本三个国家在交存通知中声明了该条件。欧盟指令前言14不允许设定该前提条件，欧盟向世界知识产权组织总干事交存的通知也未声明该条件；奇怪的是，国内法有此前提条件的新加坡、阿根廷、佛得角、马拉维、利比里亚五国在交存通知中却没有声明该前提条件。其他规定了该条件的国家，如英国、德国、牙买加、新西兰、瑞典、毛里求斯，在未来是否做出此声明有待观察。

关于《马拉喀什条约》允许国内法规定的支付报酬要求，欧盟指令前言14和第3（6）款允许各成员国规定此要件，但该指令第10条要求欧盟委员会在2023年10月11日之前，对成员国所规定的该条件对无障碍格式图书的可获得性及其跨境交换的影响进行审查。其他规定了支付报酬的国家有加拿大（仅限于国外授权实体）、日本、丹麦、牙买加。佛得角版权法第64条规定一个复制件以上部分必须支付报酬（与德国现行版权法第45a条同）。此外，一些国家（牙买加、新西兰）规定，如果需要付费，金额不能超过授权实体制作成本和一般经营费用的合理部分。

根据前述，在是否规定支付报酬条件上，各国残疾人限制和例外制度存在不需要支付报酬的合理使用与需要支付报酬的法定许可之性质差异。然而，印度版权法的强制许可制度最具代表性。

印度2012年修订《1957年版权法》之时新增第31B条，引入残疾人利益强制许可制度，并且规定了严格的适用要件：出于营利或商业目的制作与提供无障碍格式出版物的任何人，可以按照规定的形式和方式向印度版权委员会申请强制许可，并支付使用费。2013年印度版权条例还规定了申请书的格式和申请费用（2 000卢比/本）。此外，该强制许可具有时限性，被许可人应当在规定期限内出版获得批准作品的无障碍格式版，如果没有完成，可终止此项许可。强制许可制度的引入可有效提高残疾人接触作品、使用作品的可能性，进而促进残疾人无障碍格式出版物商业市场的形成与繁荣。

新法颁布之后，我国关于阅读障碍者版权例外的法律规定主要体现在以下方面。

新法第24条（1）款第（12）项扩张了旧法第22条（1）款第（12）项出版盲文作品之合理使用范围，即“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

新法第50条（1）款（2）项将现行《信息网络传播权保护条例》第12条（1）款（2）项之通过网络向盲人提供文字作品规避技术措施例外，经修正后适用于非网络环境，即“不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取”，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利。

新法上述规定的进步与不足之处，笔者已另文论述。^[1]根据《马拉喀什条约》最低要求并参照前文概述的域外立法，我国阅读障碍者版权限制与例外制度应从以下几个方面完善。

我国现有1 750万盲人，约占世界盲人总数的五分之一。新法对受益主体从盲人变为“阅读障碍者”，一定程度上扩大了受益主体的范围，但并未给出阅读障碍者清晰的定义，究竟“阅读障碍”是界定残疾的结果，还是某种病症的具体表现（包括视力、听觉障碍、智力与精神疾病等）未予说明。根据新法使用了直译自《马拉喀什条约》的“阅读障碍者”术语的事实，立法者试图与条约保持一致，即限制了受益人的范围。域外许多国家对受益人不施加任何限制，笔者认为，未来在修订《著作权法实施条例》时，关于阅读障碍者的规定应进行详细说明，依据国外经验，我国完全可以突破条约限制，对受益人范围做扩大解释，例如，借鉴澳大利亚的规定，采用界定残疾结果来定义，如残疾导致“阅读、观看、收听或者理解困难”的残疾人，以囊括所有阅读障碍者。

新法关于“已经发表的作品”是否涵盖“已经发表的非无障碍方式的作品”与“已经发表的无障碍格式的作品”两种作品类型，尚无法确定。倘若是，则该项规定可以更狭义地理解为：以无障碍方式向阅读障碍者提供已经发表的无障碍格式作品。在此情况下，该项合理使用可能会与已经从事“提供”无障碍格式出版物实践的出版商的利益相冲突。因此，立法机关应当在后续的立法文件中详细说明“已经发表的作品”范围，以免造成不必要的误解。

《马拉喀什条约》有关适用作品的类型是发达国家与发展中国家博弈之后的一种妥协，印度代表团曾建议删除“形式为文字、符号和/或相关图示”的限定而将适用的作品范围设定为《伯尔尼公约》列举的所有作品类型^[2]，即主张可对影视作品适用版权限制与例外。原因在于，罹患视障的阅读障碍者虽然可以通过听觉感知影视作品，但他们仅凭听觉感知却无法理解作品的全部内容。因此，需要将影视作品进行适当改编，制成专门供视障人士欣赏的形式，如解说版音频、广播剧等。此外，随着WIPO在全球范围内贯彻实施《马拉喀什条约》，很多出版商采用EPUB 3.0和HTML 5标准出版无障碍格式数字出版物，尽管DAISY格式等无障碍电子图书也能满足普通读者的阅读需求，但并不是所有视障人士都有机会接触到无障碍格式的数字出版物，以其他无障碍方式向阅读障碍者提供这一类作品也应当纳入合理使用的范围。因此，对作品形式的限制没有必要，只会令视障人士获取作品更加困难。如前所述，大多数域外国家对作品类型不加任何限制，新法也没有规定已发表的作品类型，因此，随后修订的《著作权法实施条例》应对作品类型做扩大解释，即符合《著作权法》规定的所有作品，都可以以无障碍方式向阅读障碍者提供。

《马拉喀什条约》规定的“授权实体”主要包括政府授权机构与非营利组织两类，日本、克罗地亚、丹麦等国家对提供主体没有任何限制，而加拿大法律则区分了为国内与国外受益人提供的授权实体等两类主体。在我国，残疾人出版事业带有政治、公益、文化和经济属性。目前国家级盲文出版的专业出版社只有一家，各省市也没有专门的盲文出版单位，基层无障碍格式出版物实践较为落后。一方面，我国无障碍格式出版物实践尚未全面展开，对主体施加限制会阻碍更多有意向从事该实践的出版商进入市场。另一方面，随着互联网的普及，一些ISP（互联网服务提供商）也可能同时为正常人与视障人士提供有声书、广播剧等能在大众市场流通的有声读物。若对提供主体不加任何限制可能会导致部分无障碍格式版的制作与传播有利可图，给版权作品的潜在市场造成不利影响。

因此，我国在规定提供主体时应当遵循条约标准，即规定被授权实体的非营利属性，并制定健全的实体管理制度与规范；抑或采取区别待遇，针对可供在大众市场流通的无障碍格式出版物，只允许被授权实体制作提供，而视障人士专用的无障碍格式版可以适当放宽提供主体的资格审查。

新法第50条（1）款（2）项沿用了《信息网络传播权保护条例》第12条（1）款（2）项的规避技术措施条款，即该合理使用行为规避技术措施以“该作品无法通过正常途径获取”作为前提。笔者建议，立法机关应当取消该前提，理由如下。

第一，尽管《马拉喀什条约》第4条（4）项允许国内法规定“以合理条件无法从商业渠道获得特定无障碍格式的作品”作为该合理使用行为的适用前提，新法第24条（1）款（12）项却并没有规定“该作品无法通过正常途径获取”。因此，新法第50条（1）款（2）项事实上极大限制了新法第24条（1）款（12）项的适用范围，且具有鼓励权利人广泛采取技术保护措施，以对抗新法第24条（1）款（12）项的客观效果。

第二，《马拉喀什条约》第7条规定，“缔约各方应在必要时采取适当措施，确保在其为制止规避有效的技术措施规定适当的法律保护和有效的法律救济时，这种法律保护不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外”。换言之，公约缔约国版权法保护有效技术措施的法律规定不得存在“妨碍”为阅读障碍者提供无障碍格式出版物的合理使用行为。新法第50条（1）款（2）项规定的“该作品无法通过正常途径获取”之前提显然直接违反了公约的这一基本义务。

第三，正如笔者在其他文章主张的^[1]，在制定《信息网络传播权保护条例》之时，第12条（1）款（2）项涉嫌立法借鉴不当：立法者是在明知国外立法“类似规定比较少”的情况下，而“主要参考了美国和欧盟的有关规定”。^[5]然而，立法者所参考的欧盟信息社会指令并没有任何关于无障碍格式出版物规避技术措施的条款。所参考的美国规定乃美国版权法第1201条（d）项和美国国会图书馆2003年制定的豁免第1201条规避技术措施责任的最终规则。但是，立法者参考美国规定时却采用了令人匪夷所思的“舍近求远”方法：立法者特别参考的是美国版权法第1201条（d）项与“非营利性图书馆、档案馆和教育机构豁免”有关：如果某一被商业性使用的版权作品相同副本不能以另一种形式合理获得之时，这些机构可以仅仅为了善意决定是否获得该作品之副本而规避技术措施；与阅读障碍者例外制度特别相关的美国国会图书馆2003年最终规则确定的规避第4类作品（文字作品的电子图书形式）所含获取控制技术措施，却根本没有类似“该作品无法通过正常途径获取”的限定条件。

第四，考虑到《马拉喀什条约》鼓励、倡导的无障碍格式出版物的跨境交换实践尚未全面展开，中国境内能够获得的国外无障碍格式出版物实属有限，该适用前提对有志于从事提供无障碍格式出版物实践的中国出版商、其他非营利机构通过互联网获得国外既有无障碍格式出版物的限制是明显的。

根据《马拉喀什条约》第5、6条规定，根据限制或例外或者依法制作的无障碍格式版可以由被授权实体向另一缔约方的受益人或被授权实体出口或进口，来推动无障碍格式出版物的跨境交流，缔约方可以自行在国内法中规定其他限制和例外。对此，其他国家或地区实施《马拉喀什条约》的立法均含有无障碍格式出版物的跨境交换方面的规定。然而，新法却完全缺乏跨境交换方面的规定，补充相关规定实属必要。

总体而言，新法关于阅读障碍者版权限制与例外的规定已经和《马拉喀什条约》中的部分条款内容相适应，为我国批准该国际条约创造了必要法律条件和制度准备。然而，根据《马拉喀什条约》和域外国家的相关立法，在未来修订《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》之时，中国立法机关还应当继续完善阅读障碍者版权例外制度，以真正落实该条约的基本义务。