回眸历史，著作权制度的产生并非来自对作者本身，而是源自于对印刷商（出版者）特有出版利益的保护。著作权的概念始现于15世纪，在欧洲宗教活动频繁的背景下，印刷术得到极大发展，从事印刷活动的主体收益颇丰。为了控制言论、排除异己，统治者对出版者的印刷活动进行管控，欲从事出版活动必须加入特定的出版公会。此时的著作权作为特定主体私益和政治利益结合的产物出现在大众视野中。而后，随着新兴中产阶级的势力扩张，出版者的特权开始受到抵制。为了保住出版利益，出版者开始以权利之名主张赋予作者权利。在“作者权利”的光环加持下，英国于1790年通过了《安妮法案》。需要注意的是，该法原名为《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》。从法条内容看，“购买者”指的是从作者那里购买了著作权的人，即当时的印刷商与书商，并不是指一般的图书购买人。

放眼现代，在发展和繁荣有中国特色的社会主义出版事业的目标下，出版者必须坚持为人民服务，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公平的合法的自由和权利（《出版管理条例》第五条）。由此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了出版者的合理注意义务，并试图将其认定标准客观化，要求出版者积极审查出版授权、稿件署名、稿件来源、稿件内容等各项因素，并在诉讼中能够举证证明。

对于出版者合理注意义务的研究，国内取得了很多有益的成果。出版实践中，出版合同的签订往往不能说明出版者合理注意义务的完成，出版合同中的权利瑕疵担保条款也不能排除出版者的赔偿责任，稿件来源审查、稿件署名审查等单一证据在个案中同样不具备说服力。实际上，若出版者所提供的证据不足以证明其已经对待出版物权属的完整性进行了审查，那么出版者一般会被判定未尽合理注意义务而落入赔偿责任判定。面对出版者合理注意义务的界定困境，有学者提出应当以“理性人”视角界定出版者合理注意义务的范围，一方面出版者不能对出版内容完全无认知，另一方面出版者对专业性出版内容的认知也不需要达到较高的水平，对专业出版物的审查可以通过建立专家审稿系统解决。针对出版者合理注意义务范围扩张的情况，不少学者试图分解《著作权法解释》中所列的出版者合理注意义务范围，分析不同作品类型、不同许可链条下出版者所应承担的注意义务程度。

本文在借鉴上述成果的基础上，梳理已经公开上网的428个涉出版者合理注意义务的著作权侵权案例，发现有90%以上的出版者在案件中败诉。为何出版者在此类案件中的败诉率那么高？如何防范此类法律风险？围绕这个问题，本文第一部分探讨了出版者合理注意义务的由来，第二部分对涉出版者合理注意义务的案件进行简要概括，第三部分探讨法院认定合理注意义务的标准，第四部分则对出版者如何防范法律风险提供了对策建议。

《出版管理条例》对出版者合理注意义务的承担主体进行了界定，既包括传统的图书出版社、期刊社、音像出版社、报社等，也包括网络环境催生的电子出版物出版社。^①出版者肩负文化传播的重任^[1]，同网络服务提供者的地位相像，往往处于接触侵权作品的前线。基于国家的出版管理制度，无论是侵权人还是著作权人，其欲通过出版发行作品实现作品的知识产权价值都必须经过出版者，出版者作为“守门人”相较作者更易发现侵权作品，也更易对著作权侵权采取防控措施。但不同于作为UGC、PGC、PUGC^②载体的网络服务提供者，出版者并不具有数量庞大的UGC来源，因而侵权风险相对较低，在应对著作权侵权纠纷时更容易发挥主动优势，其合理注意义务的设定也不会像网络服务提供者的注意义务设定那般争论不休，对于出版者合理注意义务，论者的焦点主要在细化其标准上。作为文化市场的“守门人”，相对于其他民事主体，出版者需要履行国家所期待的更高的社会义务，《出版管理条例》的制定目的^③便决定了实施出版活动的社会团体需具有的公益性质。出版者需要服务于社会主义精神文明和物质文明建设，应当传播有益于民族素质、有益于社会发展的科学文化知识，以此丰富和提高人民的精神生活。因此，出版者应当关注来稿内容质量，与此同时也不能忽略来稿的权利完整性，以稳定社会主义文化市场秩序，为文化传播及创新提供良好的生态环境，唯此才可谓称职的文化传播者。

依照我国民法上的侵权理论，行为人的行为构成侵权并不必然要求行为人具有主观过错，而赔偿责任承担的认定在原则上则采取过错责任原则。赔偿责任的构成要件包括以下4个部分：①行为人具有主观过错；②行为具有违法性；③行为造成了损害后果；④行为与损害后果之间具有因果关系。我国民法上将过错分为故意和过失，故意是指出版者明知侵权行为会对权利人造成损害后果但却希望或者放任侵权行为的发生，过失是指行为人因疏忽或者轻信而未尽应尽之注意义务，这是侵权责任中最常见的过错形态。^[2]注意义务是过失侵权中的重要概念，英美法系中过失侵权作为与故意侵权平行的侵权形态，其构成要件就包括：①注意义务的存在；②注意义务的违反；③损失的发生；④行为与损失之间的因果关系。也即，一般的疏忽并不足以使行为人承担赔偿责任，除非疏忽违反了其应当承担的注意义务。^[3]

不管在大陆法系还是英美法系，注意义务都是侵权赔偿过错责任认定中的关键因素，在法律制度完善的过程中，注意义务的判断标准经历了从主观心理到客观规范的过程。在英美法系国家，注意义务是否存在要根据“邻人规则”（neighbor formula）进行判断，即为了防止行为人承担过重的注意义务而失去冒险精神，行为人仅对其应当预见的行为影响对象负有注意义务。同时，基于经济利益关系（如商场所有人与顾客）、监管关系（如幼儿园对其小朋友）等关系，行为人也需要承担特定情形下的注意义务。在明确了行为人需承担注意义务的情形下，裁判者还需要判断行为人所负注意义务的程度。美国判例法中将“理性人标准”或称“合理人标准”作为注意义务的判定标准^[4]，即要求行为人必须是一个谨慎、小心、勤勉的一般人，这样的“理性人”“合理人”是一个虚构的、理想化的人，他能够依据不同情况而尽到特定情况下所应尽到的注意义务。大陆法系过错责任中对于注意义务标准的判断与英美法系异曲同工，采用的是“善良家父”标准，即行为人要尽善良家父的勤谨注意。在我国民法语境下，对出版者合理注意义务的认定是在出版者客观上已经构成侵权的基础上，探讨出版者是否因未尽合理注意义务而构成过失，过失一旦达成，便意味着侵权赔偿责任的过错要件达成，出版者即需承担赔偿责任，因而，出版者对于自身合理注意义务标准如何进行预判便显得十分必要。

出版者合理注意义务在《民法典（侵权责任编）》并无规定，相关规定体现在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法司法解释》）第二十条^①，其第一款确定了出版者赔偿责任的承担需要以过错为要件，但与其他主体的著作权侵权责任无异，出版者停止侵权的民事责任的构成不需要以过错为要件^[5]，也即无论出版者主观上是否具有侵权的故意或者有无导致侵权的过失，只要其客观上实施了侵权行为，那么就构成侵权。而对于侵权事实认定之后侵权责任的承担，尽到合理注意义务可能构成承担赔偿责任的抗辩事由而免除侵权人的赔偿责任。

在诉讼中，对于出版者是否具有主观过错的举证责任并非按照一般侵权纠纷中“谁主张，谁举证”的原则分配给原告承担，《著作权法司法解释》第二十条第三款将出版者合理注意义务的举证责任归由作为被告的出版者承担，也即在出版者不能证明自身不具有过失的情形下便会被认定为具有主观过失而需要承担赔偿责任。《著作权法司法解释》第二十条第二款界定了出版者合理注意义务的范围，包括出版行为的授权、稿件来源和稿件署名、稿件内容等，表面上立法列举了出版者的举证范围，但司法实践中关于出版者合理注意义务的标准还会受作品的知名度、作品类型、侵权内容比例等多重因素的影响，以下将作详细阐述。

在中国裁判文书网上以《著作权法司法解释》第二十条为法律依据检索出该解释出台至今涉出版者合理注意义务的有效案件共428件，50%以上的案例因作为被告的出版者证据不足无法证明不存在主观过失，而未能进入出版者是否尽到合理注意义务的实质审查阶段。如上所述，出版者对其合理注意义务的达成负有举证责任，在侵权事实明确的情况下，若其举证不能将承担赔偿责任。在上述428个案例中，95.3%（402个）的案例中法院判定出版者未尽到合理注意义务，其中71.6%（288个）的案例中出版者因证据不足而无法证明其尽到了合理注意义务，因而被法院判定承担举证不能的不利后果，需要承担赔偿责任（见图1）。

出版者的合理注意义务在著作权侵权案件中有其特定含义，其审查也是考量多种因素综合评定，以实现立法本意。需要明确的是，出版者合理注意义务的设定旨在平衡著作权人、出版者以及社会公众的利益，在保护智力成果的同时防止出版者承担超出合理范围的注意义务。《著作权法司法解释》中规定的出版者需对出版授权、稿件来源和稿件署名、稿件内容等承担举证责任，并不是允许出版者可以选择其一进行举证，也不是要求出版者必须对该范围进行全面、详细的审查，而是要求出版者对出版行为授权情况、稿件来源和稿件署名、稿件内容等进行审查，并综合判断供稿者是否享有使用出版作品的著作权。因而，结合立法意旨，司法实践中法院要求出版者举证证明其已尽到合理注意义务，实质上就是要求出版者对其审查出版作品权属的过程进行举证。法院对于出版者举证责任的要求并非机械性的，出版者只要在审查能力内进行审查后能够确认待出版作品不侵犯他人著作权并且自身的出版行为确已经过合法授权，即能够满足立法者设立出版者合理注意义务的意旨。

关于出版者的举证标准，证据的完整性既要求出版者对出版行为的授权、稿件署名和稿件来源、出版内容等因素进行综合审查，同时要求证据形式具有较高的证明力。民事诉讼中，不同证据对待证事实都有一定的证明作用，但证明作用的大小不尽相同^[6]，一般而言，公文书证的证明力大于一般书证，经过公证、登记的书证的证明力大于其他书证和证人证言。^①在陈世哲与王希媛、湖南日报报业集团有限公司著作权权属、侵权纠纷案^②中，被告湖南日报对于其所尽之合理注意义务仅是单方陈述而无证据佐证，被认定不足以证明自身已经尽到合理注意义务，因而需要承担赔偿责任。出版者要防止自身落入举证不能的尴尬境地，需要完善出版合同备案制度和来稿审查程序，在综合审查的过程中保留审查证据并形成审查报告等有效证据形式，这样才能在侵权诉讼中摆脱被动局面。

虽然司法实践中不少出版者因证据不足而未能进入合理注意义务标准的实质认定阶段，但法院依照《著作权法司法解释》第二十条所规定的审查范围对出版者合理注意义务达成与否的认定仍有迹可循（见图2和图3）。

在司法实践中，不少案例中出版者仅提供了其与供稿者之间的出版合同用以证明其合理注意义务的达成，但是单纯的出版合同并不能证明稿件来源，无法明确供稿者是否享有著作权，更无从明确出版者的出版行为是否经真正权利人的授权，对于这种情况，法院仍旧会认定出版者证据不足。如高兴宇与中国财富出版社有限公司、博库数字出版传媒集团有限公司著作权权属、侵权纠纷案，尹玉生与中国宇航出版有限责任公司、博库数字出版传媒集团有限公司著作权权属、侵权纠纷案，李刚与清华大学出版社有限公司著作权权属、侵权纠纷案^①等，法院均认为被告仅出具出版合同并不足以证明其已经尽到合理注意义务，因而被告存在主观过错，需要承担侵权责任。由于作品的可复制性特点，供稿者可能具备作为作者或者原始著作权人的外观表现，但这并不意味着出版者可以确信供稿者为稿件的作者或者真正的权利人，也不意味着其自身的出版行为确经合法授权，当供稿者侵犯了他人的著作权时，出版者也难逃侵权追责。因而，出版者仅凭其与供稿者之间的出版合同并不能证明其尽到合理注意义务。出版者对于出版合同授权进行审查，意义在于确保自身出版发行活动经过合法授权，因而在供稿者自称作者的前提下，出版者应当对其创作过程进行确认；在供稿者自称继受著作权人的情形下，出版者还要审查供稿者是否经原始著作权人授权，进而判断自身出版行为是否存在权利瑕疵。

另外，实践中不少出版者使用文责自负条款替代其对作品权属及授权情况的审查，但实际上该类条款在认定出版者已尽合理注意义务方面的作用甚微。供稿者与出版者的出版合同中经常有约定文责自负条款，即约定与作品有关的一切责任由作者承担，或者约定供稿者保证其对作品具有真实、完整的著作权。在出版者所涉著作权侵权纠纷案件中，不少出版者将其出版合同中的权利瑕疵担保条款作为其已尽合理注意义务的抗辩理由。但需要注意的是，由于合同效力的相对性，出版者与供稿者之间所约定的权利瑕疵担保条款仅具有对内效力，其并不具有对抗著作权人的效力，在著作权侵权纠纷中，出版者并不能依该条款而免除其对著作权人的赔偿责任，而仅能够在承担对著作权人的赔偿责任后要求该条款的相对人（即供稿者）赔偿。司法实践中对于出版者的这一抗辩理由，法院一般不予支持，相关案例如罗懿群与遵义师范学院、民族出版社著作权权属、侵权纠纷案，陈运权与郭少斌、四川出版集团有限责任公司著作权权属、侵权纠纷案^①等。

审查待出版作品的著作权登记情况是预防供稿者侵权最为简便的方式，但由于我国的著作权采取的是自动取得主义，多数自然人作者尚未形成作品著作权登记意识，对于待出版作品权属还需要根据其他因素进行综合判断。最高法的司法解释将出版物的署名列入出版者审查范围。虽依据《著作权法》第十二条规定，除有相反证据证明外，在作品上署名的即是作者，但在司法判例中作品署名并不能单独作为证据证明出版者已尽合理注意义务，如果仅仅因署名与出版合同中授权方一致就认定出版者尽到了守门人职责，那么合理注意义务的设定可谓毫无意义。

实际上作品署名只能作为供稿者享有著作权的初步证据，但在侵权诉讼中原告相反证据充足的情况下，单靠作品署名这一证据难免导致出版者一方证明无力。在江苏凤凰美术出版社有限公司、刘婧怡著作权权属、侵权纠纷一案^②中，江苏凤凰美术出版社提供了出版合同中的授权人及待出版作品署名证据，这些均不足以证明供稿者享有相应的著作权，因而出版者被判定未尽合理注意义务。在傅敏与吉林音像出版社有限责任公司、无锡当当网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷一案^③中，吉林音像出版社因未对署名傅雷的侵权作品《傅雷家书》进行来源审查，而被法院判定承担赔偿责任。稿件来源审查是判断待出版作品所署名的“作者”是否为真正的作者的关键，是我国采取著作权自动取得主义的背景下审查著作权权属的较具说服力的方式，若出版者在提供作品署名的同时能够证明其对供稿者创作过程材料进行了审查或者对供稿者继受他人著作权的合同等进行了审查，那便足以证明其明确了待出版作品的权属。

创作往往需要站在前人的肩膀上，因而同领域作品之间的著作权侵权纠纷屡见不鲜，如郭敬明所著《梦里花落知多少》抄袭庄羽作品《圈里圈外》，于正所著《宫锁珠帘》侵犯琼瑶作品《梅花烙》著作权等。但要求出版者审查待出版作品与同领域所有作品是否构成实质性相似成本较高、工作量艰巨，难言满足公平和效率的要求。版权实践中有法院将待出版物的参考文献作为出版者审查范围的做法，在胡邦铸、新疆人民出版社、盖山林等著作权权属、侵权纠纷一案^④中，法院认定被告新疆人民出版社未尽合理注意义务的理由之一是，新疆人民出版社未提供出版物与参考作品之间关联性的审查证据。同领域作品中的参考文献是作者创作的主要借鉴对象，因而相对同领域的其他作品，待出版作品对其参考文献著作权的侵权风险更高。通过查重工具等针对性地比对待出版作品和参考文献，既能够防止审查范围过大、降低守门人成本，平衡著作权人与出版者之间的利益，同时对于出版者来说也是成本较小的侵权风险预防手段。

著作权侵权领域认定抄袭一般是根据“接触+实质性相似”的原则进行说理，在被诉侵权人具有接触著作权人作品的可能性并且被诉侵权作品与权利作品构成实质性相似时，即认定被诉侵权作品构成抄袭。司法判例往往根据原告作品的知名度来判断被告接触可能性高低，这二者成正比关系。同领域作品的知名度越高，待出版作品的接触可能性越大、侵权的可能性越大。在胡明等与朝华出版社有限责任公司著作权权属、侵权纠纷案^①中，原告胡明、陈来元对其译著《大唐狄仁杰断案传奇》及《大唐狄公案》享有著作权，被告朝华出版社未经其许可出版发行侵权图书《优秀青少年推理侦探故事：大唐狄仁杰断案故事》，其中被诉小说《五朵祥云》与原告翻译作品中《五朵祥云》故事片段存在高度相似，已然侵犯了原告的复制权。法院认为大量媒体对原告作品进行了相关报道，因而原告作品具有较高的知名度，并且两部作品的名称相同、细节高度相似，朝华出版社作为专业的出版者，理应对其所出版作品的内容进行审查后再出版，朝华出版社被认定未尽合理注意义务。傅敏与吉林音像出版社有限责任公司一案^②中，法院认定吉林音像出版社应当承担赔偿责任。法院认为，吉林音像出版社公司作为专业出版单位，并未对稿件来源进行审查，在出版的图书编著署名傅雷的情况下也未对是否获得相应授权进行审查，特别是对于在社会公众中享有较高知名度的《傅雷家书》，吉林音像出版社公司并未注意到权利人的利益，未经著作权人许可即出版，因此，吉林音像出版社公司未尽到合理注意义务，主观过错明显。一方面，同领域知名作品具有一定的社会影响力而容易成为借鉴、模仿的对象。另一方面，出版者与社会公众一样，对知名作品都进行了一定的关注，对待出版作品是否侵犯知名作品著作权能够更为敏锐地作出判断。因而在遇到与知名作品类似甚至同名的投稿时，作为专业的出版者，应当秉持更加审慎的态度，对稿件内容等把关严审，从源头减少著作权侵权纠纷。

出版者既要守好社会主义文化市场的门，也要守好自家的门，作为专业的出版者，在防止待出版作品侵犯他人著作权时，也要防止待出版作品侵犯自身已出版作品的著作权。在曹海会与孙向荣等著作权权属、侵权纠纷一案^③中，作家曹海会创作了《流血的仕途：李斯与秦帝国》并由中信出版社在2007年首次出版，2012年吉林出版集团公司再版了该权利图书。2015年吉林出版集团出版了被告孙向荣的著书《将相传奇（1）大秦风云宰相李斯》，该书经法院认定与《流血的仕途：李斯与秦帝国》构成实质性相似，在作者具备接触可能性的前提下，孙向荣被认定侵权。关于吉林出版集团的主观过错认定，法院将该出版社曾经出版过类似作品作为认定其未尽合理注意义务的理由，判定吉林出版集团承担侵权赔偿责任。出版者对自身出版过哪些作品、已出版作品的内容为何较为清晰，对待出版作品和已出版作品之间的关联性进行审查也较为简便，因而出版者将待出版作品与已出版作品进行比对时，其花费的审查成本比审查同领域其他作品要低，防止待出版作品侵犯自身已出版作品的注意义务标准也相对提高。

对于待出版作品内容的审查也是《著作权法司法解释》规定的审查对象，依据“接触+实质性相似”的原则，出版者需要判断待出版作品是否有抄袭嫌疑，做好“守门人”，谨防助纣为虐。出版者对待出版物内容进行审查既需要判断供稿者是否具有接触类似作品的可能性，同时需要判断待出版作品与其他已发表作品是否构成实质性相似，在网络环境下供稿者具有很大的可能性接触其他作品，而出版者往往需要付出较大的成本才能判断待出版作品是否与已发表的其他作品构成实质性相似。若对出版者课以过高的注意义务，其所承担的注意义务成本将远高于侵权成本，出版者主动审查的积极性也会受到打击，这样显然有违出版者合理注意义务设定初衷。如果片面要求所有出版者对待出版作品尽较高的审查义务，往往会提高审查能力有限的出版者的经营成本，难以谓之合理。出版者合理注意义务应当以审查能力为界限。^[7]对出版者合理注意义务的认定不应该是机械性的，否则可能与公平原则、效率原则相悖而不能平衡侵权人、著作权人与出版者的利益，司法实践中对审查能力的考虑主要体现在侵权图书侵权内容占比、权利图书与侵权图书专业性两个方面。

出版者虽作为守门者，受技术条件和经营成本限制，往往无法全面了解全国范围内所有作者的作品情况、作品内容、创作风格等。在审查出版物时，侵权内容越多，出版者越容易注意到待出版物权属问题；侵权内容越少，出版者要发现该侵权内容则需要投入更多的审查成本才能预防出版物侵权，侵权内容的占比影响着审查成本。在万志勇与湖南师范大学出版社有限公司等著作权权属、侵权纠纷案^①中，湖南师范大学出版社出版的教辅资料《阳光课堂语文六年级作业》中有22道语文试题的语言表述，包括题干、选项设置、选项顺序、知识点的选择等方面均与万志勇主张权利的《黄冈小状元六年级语文下》中相应试题完全相同或实质性相似，因而被法院认定侵权。在判定湖南师范大学出版社是否尽到合理注意义务方面，法院认为被诉侵权试题所占《阳光课堂语文六年级作业》中的比重仅为3%左右，比例极小，出版者客观上不具备就每一道题进行权属审查的能力，因而认定出版者合理注意义务的达成。裁判要旨相同的案例也不在少数，如晓克与张继龙等著作权权属、侵权纠纷案^②中，被诉侵权作品属于一部长篇通史，一二审法院均认为侵权内容所占侵权作品比重不到2%，在权利图书中占比也仅为1.5%，比例极小，作为出版者并不容易发现存在侵权内容，因而被告出版社已经尽到了合理注意义务。实践中也有因侵权内容比例过高而认定出版者未尽合理注意义务的情形，如陈运权与郭少斌、四川出版集团有限责任公司著作权权属、侵权纠纷案^③中，被告四川美术出版社所出版的《玉苍风华》一书主体部分画作110页中的94页以及该书的封面、封底均与原告陈运权《陈运权白描花鸟画集》中的相关画作高度相似，法院认为所出版图书中侵权画作所占比例较高，认定四川美术出版社未尽合理注意义务。

对于出版者合理注意义务的认定，不少司法案例的说理部分都采取这样的语言逻辑，即“被告某某出版社作为专业的出版者，应当尽合理注意义务，而根据法院查明的事实出版社出版的作品中确有侵权内容，因而认定出版者未尽合理注意义务”。依照此逻辑，被告出版社因其具备出版行业相关的专业知识，其就有义务审查待出版作品与同领域其他作品之间的相似程度。但出版行业的专业性与其他行业的专业性不尽相同，出版者的专业性体现在其能够熟悉出版行业规则、出版标准、出版程序等，并不代表其具有掌握专业书籍的能力，如果要求出版者在某一专业领域内进行待出版物与该领域其他作品之间的实质性比对，难免强人所难。在闻双全与陕西人民出版社有限责任公司著作权权属、侵权纠纷一案^①中，陕西人民出版社出版发行的图书《周文化和皇帝文化管窥》，剽窃抄袭闻双全享有著作权的《虞夏京师考证》及《虞夏京师考证（续）》。权利图书是闻双全经过对上古史的研究，同时通过地理、地貌，地面、地下文物，文化遗存、遗迹进行了20余年的研究考证和踏勘形成的学术成果，要对出版作品内容进行理解和实质性比对需要有较强的历史学知识和考古学知识。该案法院认为，由于涉案作品所涉行业及学术领域专业性较强，如要求出版者对刘宏涛的作品内容的独创性或与他人作品内容的相似度、是否涉嫌论文抄袭或学术造假进行审查，该种注意义务的标准对于出版单位而言过于苛刻，并且侵权内容比例较小，因而认定陕西人民出版社已尽合理注意义务。同时，笔者认为，在出版者所涉侵权纠纷中，关于出版者合理注意义务的认定实际上是法官在出版者、著作权人和侵权人之间的利益衡量，要求出版者对专业领域书籍进行与非专业书籍标准一致的审查义务有失公平。虽出版者在一定程度上承担着预防侵权的社会责任，但这并不意味着著作权人可以“躺在权利的床上睡大觉”，涉案权利图书的著作权人以及侵权图书的作者往往具有相关领域专业知识，在证明侵权图书与其权利图书是否构成实质性相似时所消耗的成本要比出版者小，如果要求出版者对侵权图书与权利图书之间是否构成实质性相似进行事先审查，无异于将权利人积极进行事后救济的举证责任加诸出版者，这样显然过分苛责出版者，有违公平原则并且降低了传播效率，合理注意义务的标准不应当为专家水平。^[8]

从公共利益的角度来看，出版者合理注意义务的设定意在通过出版者尽可能地减少著作权侵权纠纷的发生，以稳定社会主义市场文化秩序、促进社会主义市场文化繁荣。从出版者角度，要防止自身侵权和权利人被侵权的发生就需要排除来稿具有权利瑕疵的可能性，因此出版者需要整合稿件来源、稿件署名、稿件内容等信息，进而判断待出版物的著作权权属。出版者的审查过程实际上就是其履行司法中所要求的出版者合理注意义务的证据链条形成过程，但现实情况是，由于出版者尚未形成严谨的证据意识，在对作品进行审查时并没有完善的程序和制度对审查证据加以固定、备案，使得出版者在著作权侵权纠纷时往往因举证不能而败诉，承担本可以避免的侵权赔偿责任。出版者作为出版发行平台，拥有大量来稿，稍有不慎就可能面临诉讼风险。因而在对稿件来源、稿件署名等进行严格审查时出版者也要加强自身证据意识，对审查过程中形成的资料以及最终形成的审查报告等进行备案，并在条件允许的情况下采取公证等手段保留证据，才能在侵权诉讼中积极抗辩，减少不必要的损失。

对于待出版作品来源的审查是《著作权法司法解释》所确定的合理注意义务内容之一。著作权的取得包括原始取得和继受取得两种方式，作者基于创作而原始取得著作权，他人也可以通过受让、继承等方式继受取得著作财产权。由于作品与作品载体的可分离性以及信息的可复制性特点，持有作品稿件者不一定是作品的作者或者继受权利的著作权人，此时如果出版者未能对稿件来源加以审查，则可能成为共同侵权人，对真正著作权人的利益造成损害。在深圳市品冠知识产权服务有限公司与北京搜狐互联网信息服务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案^①中，被告对涉案图片来源作了明显的记录和标注，明确了涉案图片系人民网首发，且在诉讼时已删除涉案文章，法院依此判定其已尽合理注意义务。由此可见，明确稿件来源对于出版者合理注意义务的达成具有保障性作用，因而出版者需要完善来稿登记制度，使得稿件来源审查成为一种程序性事项，帮助出版者在诉讼中积极完成举证责任。出版者在接受来稿时应当审查投稿者的稿件来源，若投稿者主张其为原始著作权人，出版者应当要求其提供表明其作者身份的证明材料，若投稿者主张其为继受取得著作权的权利人，出版者应当严格审查该著作财产权是否经合法授权，要审查转让合同以及相关承继手续的合法性、有效性。对于翻译作品、改编作品等演绎作品，出版者要主动审查投稿者是否已经原作品作者同意，要求对方出示证据并备案留存，确保出版作品权利无瑕疵。在传统的来稿登记制度上增加权属登记内容，将作者创作事实证明、作品的许可情况和授权情况等稿件权属信息加入登记备案，形成有效证据，才能在诉讼中化被动为主动，积极举证以防止承担赔偿责任。

署名权作为著作人身权，具有表明作者身份并禁止他人在自己创作的作品上署名的作用，因而署名是否真实、是否完整也是出版者应当审查的内容之一。首先，出版者要核对作品署名人与供稿人是否一致，当二者不一致时，应当明确供稿者是否已经获得合法授权。章金元、章金云等与上海电影制片厂有限公司、中国唱片上海公司等著作权权属、侵权纠纷一案^②中，由于剧本《孙悟空三打白骨精》所涉创作者众多，且因历史因素，四原告的父亲七龄童的署名曾被除去，上海电影制片厂对以绍剧《孙悟空三打白骨精》为基础改编而成的电影作品创作者的署名已尽审查义务，因而法院认定其已经尽到合理注意义务。其次，对于不同类型作品的署名要尽应尽之合理注意义务，对于知名作品应当进行更高标准的权属审查，对于合作作品要审查其作者署名顺序是否经各合作作者协商^[9]，对于演绎作品要审查其是否有原作品作者署名。再者，对于特殊的署名，要审查署名人是否确为作品的作者。如作品的署名为艺名时，出版者要审查真实作者是否使用该艺名发表相关作品；如作品署名为知名人士姓名时，出版者要审查投稿人是否存在搭便车行为；如作品采用“某某小组”等模糊方式署名，出版者要明确作者身份才能满足合理注意义务的要求。

立法设立出版者合理注意义务的初衷在于发挥出版者的“守门”作用，在一定程度上过滤明显的侵权行为，因而出版者合理注意义务的范围即是依《著作权法司法解释》所规定的审查范围进行综合判断，尽可能地明确供稿者对待出版物是否具有真实且完整的著作权。出版行业现有的审稿制度仅对来稿进行出版业务审查，在待出版物满足出版标准后便投入出版发行。虽传统的“三校三审”制度对于来稿稿件的社会价值、文化学术价值^[10]以及政治意识准确性^[11]的判断十分重要，但对来稿的权属审查也不容忽视，虽出版者不具备审查所有已有作品的技术基础和经济基础，但其可以通过已有检索工具检索出同领域知名作品、在自身已有的出版系统中检索出本出版机构已出版的同领域作品，并整理待出版物的参考文献，以此确定待出版物比对对象，再通过查重手段等进行内容审查，防止注意义务的完成流于形式。同时，考虑到部分待出版物专业性、学术性较强，出版者可以根据自身条件建立专家审稿系统，聘请各领域知名专家加入专业作品的内容权属审查程序，通过对专业作品进行比对，判断待出版物是否存在权利瑕疵，在达成出版者合理注意义务的同时提高出版内容的产品化价值^[12]，达到两全其美的效果。

在出版者被赋予“文化传播者”身份的今天，出版者具有把控社会主义文化市场中作品社会价值、文学艺术价值、政治导向准确性的责任，同时也具有尽可能确保社会主义文化市场中作品权利无瑕疵的社会责任。立法虽对出版者课以合理注意义务并将这项义务客观化为对出版行为的授权、稿件署名、稿件来源和出版物内容的审查义务，但是司法实践中大部分出版者仍旧受败诉之累而需要与恶意的侵权者共同承担赔偿责任。究其原因，出版者对《著作权法司法解释》第二十条所规定的出版者合理注意义务范围并未有明确的认知，在侵权诉讼中，出版者所举证据零碎而无法明确待出版物权属，与立法意旨相离。因而从司法实践中寻求出版者合理注意义务履行所需要关注的因素，借鉴各出版者胜诉经验和吸取败诉教训是出版者摆脱被动处境的可寻之路。首先，单靠出版合同并不足以证明出版者对出版行为的授权已尽审查义务，并且文责自负条款也不能排除出版者这一审查义务。其次，对于署名有无以及其是否与供稿者一致的审查仅能作为权属审查的初步证据，稿件来源的审查起到更为关键的作用。最后，在对待出版物内容的审查方面，虽出版者不具有将出版物与文化市场中所有作品进行比对的技术基础和经济基础，但出版者对参考文献、同领域知名作品、本出版机构曾经出版作品进行比对审查属于“合理”注意义务的范围之内。针对司法实践中总结的出版者合理注意义务的认定要素，出版者需要通过提高自身证据意识、完善来稿登记制度、强化对署名的审查、完善审稿制度，保护著作权人的利益和预防自身侵权，促进文化市场繁荣、稳定文化市场秩序。