虚拟现实（Virtual Reality，缩写为VR）是一种通过对视觉、听觉、嗅觉、触觉、味觉等多信息源的融合营造出高度逼真且具有很强沉浸性、交互性与构想性模拟环境的现代信息技术。^[1]近年来，随着信息数字化、传输网络化与计算智能化等技术的飞速进步，又发展出增强现实（Augmented Reality，简称AR）和混合现实（Mixed Reality，简称MR）等技术。虚拟现实及相关技术的产业应用推进，受到国家的高度重视，在《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》、国务院《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》、工业与信息化部《信息化和工业化融合发展规划（2016—2020）》中均作为国家重点工程放在超前支持的战略位置。虚拟现实及相关技术也展现出广阔的应用前景和巨大的市场潜力。2010年，中华商务联合印刷公司等开发成功AR图书《中国弹起》；2015年，新华社制作VR新闻《带你“亲临”深圳滑坡救援现场》，财新网推出国内首部VR纪录片《山村里的幼儿园》；2020年，央视春晚实现VR直播等。虚拟现实出版物几乎已遍及文化、艺术与科学领域，初具规模并快速发展。^[2]

与此同时，国内外相继发生的2007年Eros，LLC v.Thomas Simon案，2008年Eros，LLC v.Robert Leatherwood案，2016年华彩光影公司诉时光梦幻公司著作权纠纷案，2017年全景客公司诉同创蓝天公司著作权纠纷案，2018年爱奇艺公司诉热波网络公司著作权纠纷案等反映出虚拟现实出版物涉及著作权法律保护的问题也逐渐显现。然而，无论是英美法系国家的司法判例等，还是我国2010年修订的《著作权法》（以下简称2010年《著作权法》）及相关规定中都还存在诸多不足、不明之处。2020年11月11日，我国《著作权法》进行了第三次修订（以下简称2020年《著作权法》），对于虚拟现实出版物的创作与传播势必产生显著影响。为明确新环境下虚拟现实出版物保护路径，促进虚拟现实出版产业发展，有必要对虚拟现实出版物在2020年《著作权法》修订前后所面临的法律保护状况进行梳理分析与比较研究，主要涉及以下3个方面。

2010年《著作权法》第三条规定了法律意义下受保护作品的具体种类，但是，对那些符合著作权法保护基本条件的虚拟现实出版物，在作品类别认定方面却面临诸多争议。代表性的观点主要有以下3种：第一种观点，将虚拟现实出版物归入计算机软件作品^[3]；第二种观点，将虚拟现实出版物划归为以类似摄制电影方法创作的作品（以下简称“类电作品”）^[4]；第三种观点，对虚拟现实出版物进行拆分后再认定作品类别^[5]。第一种观点认为，虚拟现实出版物制作中涉及大量的计算机软件编程，为了增强虚拟现实出版物用户的真实体验，需要运用Quest 3D、EON Studio、3D Studio Max等虚拟现实软件对已采集的真实世界影像进行加工整合，最终形成软件代码格式的文件，而产出的此种文件承载了相关信息，因此将虚拟现实出版物归入计算机软件作品似乎也就顺理成章。第二种观点认为，无论虚拟现实出版物以何种形式的软件代码文件格式存在，其制作的原始素材基本上都是利用360°或720°全景摄影等以相同或者类似摄制电影的方法择取的真实世界影像，而虚拟现实出版物用户对其使用的方式实际上也是类似于电影等视听作品的放映与观感模式，因此将虚拟现实出版物划归为以类似摄制电影方法摄创作的作品更为恰当。第三种观点认为，鉴于虚拟现实出版物的制作过程和内容组成的复合性，直接纳入某种作品可能难以得到普遍的认同，如果将虚拟现实出版物中相关部分拆解后分别对应著作权法中的已有作品类型再进行认定，方能够最大范围地保障虚拟现实出版物的著作权权益。

然而，三种观点都存在着可质疑之处。就第一种观点而言，尽管虚拟现实出版物的制作离不开计算机软件编程的辅助，产出形式也为软件可识别的特定格式文件，但虚拟现实出版物的价值主要体现在出版物所表达的内容信息和用户对内容信息的感官体验，至于承载虚拟现实出版物本身的软件代码及文档本身并非制作者和用户关注的对象。同时，根据“思想表达二分法原理”，不同的虚拟现实出版物程序代码和文档可能传达相同的内容信息，营造相同的感官体验，原作品著作权人基于虚拟现实出版物内容信息的相关利益难以得到保护。因而，本文认为不宜将虚拟现实出版物归入计算机软件作品。就第二种观点而言，反对的理由是，并非所有的虚拟现实出版物均可划归以类似摄制电影方法摄创作的作品，对纯粹的摄制式虚拟现实出版物或许问题不大，但对完全由计算机仿真图像制作而成的虚拟现实出版物，即纯粹的编程式虚拟现实出版物则显然不符合类电作品的构成要件，而绝大多数混合使用了摄制和编程技术的虚拟现实出版物作品类别认定依然处于模棱两可之间。就第三种观点而言，一则对于不可分割的虚拟现实出版物难以采取拆分的方式进行保护；二则即使是可分割的虚拟现实出版物，作品的拆分也可能严重影响到生成物的内容信息传达和用户的感官体验，乃至丧失保护的价值。而且，如果该虚拟现实出版物属于合作作品的类型，还可能导致作品发行流转的多重许可障碍，不利于市场交易的顺利进行。

2020年《著作权法》第三条对受保护的作品进行了重新定义，不再要求“能以某种有形形式复制”而只需“能以一定形式表现”即可。换言之，大幅降低了受《著作权法》保护作品的门槛，为更多的虚拟现实出版物成为著作权法意义下的作品提供了可能。同时，2020年《著作权法》第三条第六项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，对此，不应认为仅是在形式上对作品类型的表述进行了简化，更应关注其内涵是否有所变化。不难发现，“视听作品”的范畴显然比“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”囊括的范围要宽，除“电影作品”或“以类似摄制电影的方法创作的作品”以外，如完全由计算机仿真图像制作而成的虚拟现实出版物，是否也可以纳入“视听作品”的类型之中，从文意上理解应该是可以的。在修订前的2020年8月《著作权法修正案（草案）二次审议稿》第三条第六项中曾将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，已经显露出试图采用“其他视听作品”笼统地、可扩展地涵盖包括但不限于“纯粹的编程式虚拟现实出版物”等其他相关智力成果的倾向。尽管2020年《著作权法》最终未采纳这样的立法建议，但其第十七条关于视听作品著作权归属的规定中，也将电影作品、电视剧作品从视听作品中单独剥离，言下之意，其余的相关作品自然而然的就是“其他视听作品”。《著作权法》中规定的具体作品之含义通常在《著作权法实施条例》予以明确，而由于2020年《著作权法》刚刚颁布不久，《著作权法实施条例》中对“视听作品”的释义尚未出台，值得期待。当然，“其他视听作品”是否包含“纯粹的编程式虚拟现实出版物”，若欲获知清晰的法律解释，很大可能还需有待实务当中有新的案例发生之后，通过判例推动以司法解释的形式进一步明确。

2020年《著作权法》修订力度更大的是摒弃了长期坚持的“作品类型法定”模式，转而采取“作品类型开放”模式，第三条第九项通过增加“符合作品特征的其他智力成果”这一开放性规定，为受著作权法保护的新的作品类型创设疏浚了通道。进而可以展望，在今后发生的与虚拟现实出版物相关的著作权侵权案件中，是否可能在《著作权法》列举的八大类作品类型之外，出现由法官直接创设并认定一种所谓的“虚拟现实作品”新类型的情况，而无须再纠结于传统作品类型中的比照归类。实际上，修法期间，已有观点认为应当在《著作权法》中增加一种“虚拟现实作品”。^[6]对于此种设想的合理性论证，除了案件解决的现实需求之外，主要是从著作权法调整对象的历史发展层面来考察，世界范围内著作权保护对象的扩张一直在持续，其后的动因主要就是制作与传播技术进步所带来的新的利益保护需求。虚拟现实技术作为当下数字媒介形式发展前沿的典型代表，虚拟现实出版物背后蕴藏着无可估量的机遇和收益，需要著作权法的介入调整以保证其相关市场活动健康有序地进行，这也是对著作权法调整对象类型化的必要完善，同时亦彰显了《著作权法》对以虚拟现实出版物为代表的虚拟现实新业态法律保护的高度重视。然而，需要注意的是，期望将虚拟现实出版物涉及的所有著作权问题全部纳入新创设作品，就能够一劳永逸地解决所有问题的想法，无疑忽视了如果能将虚拟现实出版物归入“视听作品”等《著作权法》明确规定的现有作品类型，在司法适用与保护上所具有的便利性与周延性。如职务作品的认定，权利归属的判断，与出租权、摄制权、放映权等著作财产权的对应关系等，都不需要重新设计，这必然有助于大幅度减小《著作权法》在司法适用中的不确定性和复杂程度，容易形成稳定的法律预期。故相较之下，本文更倾向于认为在今后可能发生的虚拟现实出版物著作权纠纷案中，权利人如果将达到受保护条件的虚拟现实出版物归入视听作品提起诉求，更有利于其充分维护自身著作权合法权益。

只有基于明确的著作财产权规定，著作权人才能进行相应的作品授权传播、使用获得经济利益或寻求法律救济，维护正当权利，虚拟现实出版物的著作权保护也不例外。然而，结合相关案例，发现2010年《著作权法》下著作财产权的保护范围还无法有效覆盖虚拟现实出版物作品。以美国通过在判例中释明方予解决的Eros，LLC v.Thomas Simon案和Eros，LLCv.Robert Leatherwood案为例，在两个案件中，原告Eros，LLC等权利人分别起诉称Thomas Simon和Robert Leatherwood利用其虚拟现实游戏“第二人生”的技术漏洞，通过盗取软件代码，未经授权，“复制”了大量原告在游戏中创作的衣物、家具等虚拟现实作品，并直接使用原告商标进行低价销售，谋取不法利益。如若我国出现类似案件，权利人以2010年《著作权法》规定的复制权受到侵害为由提请法院予以保护，也可能面临一定的困难。因为，一般认为我国《著作权法》中的复制权所规制的复制行为主要包括4类：第一类，从平面到平面的复制，如复印、翻拍、拓印等；第二类，从立体到平面的复制，如对雕塑作品进行无独创性的拍摄等；第三类，从立体到立体的复制，如对模型作品进行放大或者缩小等；第四类，从无载体到有载体的复制，如对口述作品进行录音等。^[7]显然，对于案件中虚拟现实出版物作品及组成元素从无载体到无载体的复制并未明确规定在复制权的保护范围之内。除此之外，还应看到虚拟现实出版物制作、使用中常见的另外两类“复制”方式：一类，对载体上的原始素材进行摄影或者录制后直接通过VR眼镜、放映机等穿戴、投影设备转化为虚拟现实出版物使用的行为，即所谓的从有载体到无载体的复制，也缺少可以受到复制权约束的明确规定；另一类，按照平面形式的虚拟现实出版物设计说明再经过简单的计算机处理就可在一定载体上生成立体影像的情况，即所谓的从平面到立体的复制，对此类行为是侵害了复制权，还是“应当由著作权人享有的其他权利”，抑或认为不受《著作权法》的调整，“我国司法实践对此的理解很不一致，实践中多采用第二种或者第三种意见”^[8]。

目前在我国发生的虚拟现实出版物著作权侵权案件中，还主要是通过信息网络传播权等其他著作财产权间接规制网络上的相关“复制”行为。在2017年全景客公司诉蓝天公司著作权纠纷案中，全景客公司诉称同创蓝天公司未经许可，擅自在其主办的网站上传了全景客公司创作完成的《故宫》《中国古动物馆》两部VR全景摄影作品中的76幅子作品，侵犯了其依法享有的信息网络传播权。2018年爱奇艺公司诉热波网络公司著作权纠纷案中，爱奇艺公司也是诉称热波网络公司未经授权擅自在其运营的“VR热播”软件iPad端向用户提供了爱奇艺公司享有独占权的《妄想症》《四大名捕2》《火锅英雄》3部电影作品的播放服务，侵犯了信息网络传播权。毫无疑问，如果上述被告是在现实世界直接实施传播行为，则权利人很难依靠信息网络传播权获得必要的救济。而若是期望通过发行权予以规制，由于发行权的行使与复制权相互关联、必不可分^[9]，除非仅仅针对原件本身的销售等，否则对复制行为的认可亦为侵犯发行权认定的必要条件，仍然没有摆脱复制权范围划定不明的困扰。

2020年《著作权法》第十条第五项修订中，在传统的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等”复制行为之外，增加了“数字化”这样一种新的方式。尽管严格区分复制行为可能存在一定的困难，如有观点指出“现代社会中的复印、录音、录像、翻录、翻拍等作品复制行为都早就可以以‘数字化’的方式实施，即‘数字化’从逻辑上讲并不是一个有别于前述诸方式的并列子项”^[10]。但从2012年3月《著作权法（修改草案）》中首次提出增加“数字化”的形式至修法完成期间先后发布的草案来看，普遍意见还是保持一致的。然而，对于是否将复制权中“制作一份或者多份”的表述修改为“固定在有形载体上”的意见，在修法过程中却出现了很大的波折。在2012年7月《著作权法（修改草案第二稿）》、2012年10月《著作权法（修改草案第三稿）》、2014年《著作权法（修订草案送审稿）》中均采用了含“固定性要求”的表述。2020年4月《著作权法（修正案草案）》和2020年8月《著作权法修正案（草案二次审议稿）》中，又删去了该表述。2020年《著作权法》最终选择增加“数字化”复制方式，同时不使用含“固定性要求”的表述。前者主要是为了应对数字技术发展带来的挑战，对于后者则在很大程度上是因为一方面考虑到现有口述作品和采用“作品类型开放”模式后出现的新作品可能存在“无法固定”的问题，另一方面也与此次修法后对作品定义中“能以一定形式表现”的新规定相呼应。就解决虚拟现实出版物面临的著作权保护实际困难而言，2020年《著作权法》的规定能够起到立竿见影的效果。虽然我国司法实践中已有判例开始承认从平面到立体的复制。如2005年南京现代雕塑中心诉句容市创艺雕塑景观制作厂著作权纠纷案，2017年北京宇汇诚商贸公司与广东原创动力文化传播公司著作权纠纷案等，但一则这些案件本身具有一定的特殊性，二则涉及的作品类型也未及至视听作品，更毋宁说所谓的“虚拟现实”作品。同时，如2016年发生的华彩光影公司诉时光梦幻公司著作权纠纷案中，即使可以将法院认定被告“在虚拟现实场景（VR场景）中使用美术作品的行为”侵犯的是原告的复制权而非改编权的判决，理解为间接认可了从有载体到无载体的复制属于复制权保护的范畴，但这本身也说明了此类复制行为证成的复杂和困难。显然，都不及2020年《著作权法》修订后的复制权规定对虚拟现实出版物进行保护更为方便、直接。并且，也完全避开了如Eros，LLC v.Thomas Simon案和Eros，LLCv.Robert Leatherwood案件等涉及的从无载体到无载体复制行为的认定问题。复制权的本质是作品的再现，即信息量的保持，其规制的复制行为应当作广义的理解并不断丰富其具体规定。基于我国经济社会发展需求，为有效应对数字技术进步所带来的一系列挑战，做相应的修订，毫无疑问是具有积极意义的。当然，对于“数字化”的内涵和外延，与其他复制方式之间的界限划分等还须法律进一步释明。

除了复制权外，全景客公司诉蓝天公司著作权纠纷案和爱奇艺公司诉热波网络公司著作权纠纷案等也启示在主要考虑依靠复制权对虚拟现实出版物进行保护的同时，也不能忽视了还可以借助如信息网络传播权等相关著作财产权对虚拟现实出版物进行协同保护。尽管《信息网络传播权保护条例》中的某些条款规定仍有值得完善之处，但毕竟复制权只能涵盖现实世界的侵权行为，网络环境下的虚拟现实出版物著作权侵权行为还需要通过信息网络传播权才能予以有效规制，而且实务中的案件也表明信息网络传播权已经起到了很好的法律救济效果。除此之外，如果虚拟现实出版物被认定为属于2020年《著作权法》规定的视听作品范畴，还可以考虑使用修订后涉及视听作品的出租权、放映权、摄制权以及其他著作财产权对虚拟现实出版物著作权人相关合法利益予以全面的保护。

虚拟现实出版物以其传达的丰富多样的内容信息而受到普遍欢迎，与此同时，从另一个角度看，其内容所包含的著作权意义下的作品种类和数量也远超普通出版物。特别是摄制式虚拟现实出版物，涉及的作品当中，他人的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品等在制作前，相对容易引起创作者的注意，主动去征得著作权人的许可并支付报酬，以避免可能的侵权诉讼，影响虚拟现实出版物完成后的市场发行与传播。但对于日常生活环境中永久设置于公共场所的艺术作品形象的使用，却很容易忽略须获得授权。其中一个主要的原因就是《著作权法》中有关于“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的“全景自由”合理使用条款规定，于是认为可以在虚拟现实出版物中自由、免费的使用。

事实上，在虚拟现实出版物侵权诉讼中欲借助全景自由等合理使用条款进行抗辩难度相当之大。2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2002年《解释》）第十八条第一款规定，“对室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品”。对绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，是典型的从平面到平面的复制行为；而对雕塑等立体艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，则属于从立体到平面的复制行为，这些本应受艺术作品著作权人复制权的控制，因为设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品已然成为公共文化生活的一部分，故《著作权法》选择给予公众较多的使用自由。^[11]但虚拟现实出版物作品制作和使用，基本上是以从平面到平面的复制、从立体到平面的复制为中间形式，甚至直接实施“复制”，而这样的“复制”如果认定为属于从立体到立体的复制，则在司法实践中一般会被认为构成侵权。而如果被认定为属于从有载体到无载体的复制，那是否在“全景自由”合理使用条款的排除范围之内又无法律法规、司法解释甚至既成判例予以明确。

另一方面，2002年《解释》第十八条第二款规定，“对艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。但何谓“合理的方式和范围”，也就是说在对艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像之后，对其是否可进行商业性使用，该项商业性使用是否仍在“合理”的范围之内，司法解释并未说明。最高人民法院指出，“‘合理的方式和范围’应包括以营利为目的的‘再行使用’”^[12]。但这并不意味着所有的以营利为目的的“再行使用”都属于“合理的方式和范围”，司法实践中进一步要求，还需要考察是否影响到原作品的正常使用，是否可能不合理地损害到著作权人的合法利益等。显然，除了极少数供免费欣赏或使用的虚拟现实出版物外，绝大多数创作者制作虚拟现实出版物都是要收取许可或使用费的，而欲证明不影响原作品的正常使用，同时未损害到著作权人的合法利益等无疑是相当困难的。故，尽管在理论上似乎为全景自由条款的司法适用保留了一线可能，但如果完全不考虑新业态的实际情况，则依然难以改变虚拟现实出版物侵权诉讼中合理使用抗辩适用困难的局面。

虚拟现实出版物为了增强虚拟现实空间的真实性，往往会运用摄影、录制等方式择取真实世界的影像，影像中可能大量包含他人创作的作品，这些作品是否为权利人放弃了相关著作权的作品或者作品已过著作财产权的保护期，均可能由于数量众多导致客观上难以一一核实，故而虚拟现实出版物制作者极易陷入“著作权丛林”甚至是“著作权陷阱”之中，难以摆脱诉累的束缚专注于虚拟现实出版物的创作与传播，不利于新兴虚拟现实产业的发展。2020年《著作权法》第二十四条第十项“全景自由”条款中，删去了艺术作品须在“室外”的规定，意味着“室外”“室内”还是其他地方，只要设置或者陈列在“公共场所”，就可以对其进行临摹、绘画、摄影、录像。显然2020年的此款修订扩大了“全景自由”合理使用艺术作品的范围，对于虚拟现实出版物的创作与传播是一个利好的消息。同时，也应注意到，2020年《著作权法》“全景自由”条款中并未增加类似“数字化”的规定，依然只有“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式。如前文所述，尽管2020年《著作权法》在复制行为的形式中增加了“数字化”的新规定，有利于对虚拟现实出版物的著作权保护，但另一方面，这一规定实际也普遍加强了对所有著作权法意义下作品的保护，包括“全景自由”中主要涉及的雕塑、绘画、书法等艺术作品。值得关注的是，在虚拟现实出版物因包含相关作品被告侵权而使用“全景自由”合理使用抗辩时，可能会出现这样的推论，即因为在2020年《著作权法》的“全景自由”条款中没有补充“数字化”方式的规定，所以就可以据此直接认定虚拟现实出版物创作中对公共场所雕塑、绘画、书法等艺术作品的数字化不属于“全景自由”合理使用的范畴。

然而，恐怕不能轻率地得出这样的结论。问题的关键在于，2020年《著作权法》中第二十四条“全景自由”条款规定的“临摹、绘画、摄影、录像”四种行为方式，是否在法律意义上对应2020年《著作权法》第十条“复制权”中规定的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等”复制行为方式或包含在“等”的范畴之内。两相比较，不难发现：在文字表述上仅“录像”完全相同；“摄影”与“翻拍”存在明显的区别，前者通常为使用相机等照相工具首次拍摄，后者则是典型的二次复制方式；“绘画”显然属于一种创作形式而非复制；“临摹”因为或多或少会在作品上附着临摹者的个性特征，是否属于复制尚存争议，如果临摹者注入了自己的取舍和安排，则可能构成演绎作品，故2001年修订《著作权法》时认为“临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区分对待”，因而就将其从复制行为中删去。^[13]同时，如前文所述，“数字化”与复制权规定的其他复制方式之间的边界尚存在交叠重合之处，如现代的“录像”方式几乎均为数字化的录制，二者在技术操作层面上已很难区分。另外，从此次《著作权法》第三次修订的过程来推敲，2012年10月《著作权法（修改草案第三稿）》及2014年《著作权法（修订草案送审稿）》中“全景自由”条款的表述为“对……艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播”。上述表述均是将“临摹、绘画、摄影、录像”四种方式与复制行为并列。综上分析，不宜判定“全景自由”中的行为方式和复制权中的复制方式存在对应或包含关系，进而也就不能否定虚拟现实出版物侵权抗辩中还有适用“全景自由”条款的可能。只是，即使得到了法律的认可，也只是回返原位，对于涉及相关艺术作品的虚拟现实出版物的创作与再行使用，所处的困境在《著作权法》修订后还是没有明显改善，仍然有待法律法规或司法解释等后续能够予以释明和指引。

以“现实空间”为基础的著作权制度是否可以，又在多大程度上可以延伸到“虚拟现实空间”？2020年《著作权法》修订给出了初步的回应。与此同时，无论是在理论上还是实务中，虚拟现实新业态保护与著作权法律规制间的张力调节，仍然面临严峻的考验。随着虚拟现实出版物的推陈出新，所遭遇的挑战肯定还会不断增加，“对于我国而言，在虚拟现实环境下探讨知识产权保护规则的研究是一个新命题”^[14]，有必要给予高度重视、持续关注、深入研究，以更好地应对已经及可能出现的实际问题，促进虚拟现实出版产业的健康、有序发展。