2022年4月，中共中央宣传部发布《关于推动出版深度融合发展的实施意见》，指出要构建数字时代新型出版传播体系。融合出版时代，适应移动互联网快速发展、智能终端广泛运用，出版内容形式与传播方式发生重大变化，出版单位不仅局限于图书、期刊、报纸等传统出版物与电子书等数字出版物，还涉及长视频、短视频等视听作品的制作与传播，更是利用短视频、直播等形式开展传播与运营。新兴信息传播方式的出现，在带动产业发展的同时，也对法律制度提出了挑战，引发理论、司法激烈的讨论，如直播节目是否具有独创性以及是否可构成作品等。融合出版产业的发展离不开法律制度的保驾护航，研讨视听作品的界定及权属规则是解决相关著作权纠纷的基础与前提。

2021年6月，新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）正式施行，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（“电影作品和类电作品”，以下简称“电影类作品”）修改为“视听作品”，并在第17条权利归属条款进行了分类保护。之所以如此规定，是因为修改为视听作品，扩大了此类作品范围，统一规定著作权归属不妥，故区分视听作品并各自规定著作权归属。^[1]但现行法律法规并未对视听作品进行定义，也未明确视听作品的分类标准，关于该条款的理解与适用争议较大。^①因此，有必要研讨视听作品与电影类作品的概念与范围、分析视听作品的分类标准与权属规则，从而为著作权法的实施与实施条例等法律制度的完善提供一定思路，推动视听产业的健康发展与数字出版内容的传播运营。

“电影类作品”的概念主要由《伯尔尼公约》规定^①，根据《伯尔尼公约指南》（以下简称《指南》）对电影类作品的解释，电影作品的范围十分广泛，无论是否有声、何种类型、长度、制作方法或使用的技术工艺，也无论电影目的、制作者为谁，均可以纳入电影类作品的保护范围。^②《指南》进一步指出，新技术手段的出现也会催生新的作品类别，只要这些作品在某些方面类似于电影，就可以作为类电作品进行保护。这种类似，在斯德哥尔摩会议之前及会议上的讨论中一直存在争议，即是否必须以固定为要件，《伯尔尼公约》的1967年斯德哥尔摩版本决定将“固定”的问题留给成员国解决^③，并将电影类作品概念中的“produced”修改为“expressed”。^④1971年巴黎版本保留这些规定，并在《指南》中说明，无论是胶片录制播放还是现场直播，在观众看来都是一样的，应以相同的方式保护这些在屏幕上显示的内容，“类电作品”与其说是“类似摄制电影的方法”这一过程，不如说这种过程所产生的视觉效果是类似的。^⑤我国加入《伯尔尼公约》后，规定了电影类作品，根据《著作权法实施条例》第4条的规定，电影类作品的构成要件包括呈现形式、创作手段（亦可称为固定要件）以及显示要件，即“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”“摄制在一定介质上”“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。

《伯尔尼公约》规定的电影类作品涵盖范围广泛，虽然其将“固定”要件问题留给成员国规定，但在《指南》中倾向于认定固定要件并非构成电影类作品的必要条件，而呈现形式是主要判定要素。我国在定义电影类作品时，将创作手段作为构成要件，随着传播技术的发展，现场直播等视听节目广泛传播，由于现场直播节目并未“固定”，实践中对现场直播节目的著作权保护存在较大争议，^⑥这显示出固定要件是否应作为电影类作品构成要件的冲突。新的创作手段以及传播技术的发展，也引发有关电影类作品修改的诸多讨论。

视听作品最早规定在1989年《视听作品国际登记条约》^⑦之中。该条约第2条对视听作品下定义^⑧，认定构成要件包括呈现形式、固定要件、感知要件。在缔结该条约的外交会议记录中，就视听作品的概念进行解释，强调其“固定”（fixation）状态，无论是固定在胶片、磁盘、磁带，或者是未来出现的新载体；同时指出，声音并非必要元素，而以图像传达运动感觉将构成视听作品；视听作品的预定用途，无论是在电影院放映还是在电视播出，则不重要。^①由于《视听作品国际登记条约》的目的在于建立视听作品国际登记制度，为相关交易提供法律保障，^②登记注册必然要求提供相应作品，因此规定了“固定”要件。

我国《著作权法》修订过程中，在国家版权局与国务院法制办发布的草案中对视听作品进行了定义，除2012年3月发布的《著作权法（修改草案第一稿）》规定了固定要件外，其他草案均删除固定要件，仅规定呈现形式与显示要件。有学者指出，不再限制以“摄制”作为手段创作视听作品，借鉴国际其他国家和地区的规定，实为可取。^[2]上述草案同时删除了录像制品的规定，“单设录像制品作为相关权客体的立法例不普遍，多数情况下录像制品都可作为视听作品保护”。^[3]这种修改得到了学界和产业界的认可，遗憾的是，2020年由全国人大常委会法制工作委员会发布的两版修正案（草案审议稿），仅规定了视听作品为作品的一种类型，未对其进行定义，同时保留了录像制品的规定。

从国际公约相关规定来看，电影类作品与“视听作品”是同义可替换的概念，WIPO对二者关系的解释为，视听作品是电影类作品的“简称”。^③我国《著作权法》修改中亦指出，“视听作品表述更加简洁”。^[3]根据《伯尔尼公约》及《视听作品国际登记条约》对两个概念的界定，二者范围并不存在大小之分。

从我国相关规定来看，修改草案中有关视听作品定义的讨论以及近期相关司法判例倾向于对视听作品的界定淡化“固定”要求，删除创作手段的限制，着重强调呈现形式与感知要件，这一修改与国际公约的相关解读接近。早先采用的“电影类作品”概念乃是对《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）的误读，将创作手法界定为作品保护的条件和前提，不合理地限缩了电影类作品的保护范围。^[4]将电影类作品修改为视听作品，是因为以电影类作品与录像制品保护视听作品的方式无法适应现实需要，如无法将网络游戏、微电影、短视频、具有独创性的综艺节目和直播赛事等纳入作品范围，因此采用更为宽泛的“视听作品”的表述。^[5]

综上，从国际条约语境下分析，电影类作品与视听作品从概念本身来看，二者是同义词，并不存在保护范围大小的差别。结合《伯尔尼公约》等国际公约的订立过程以及我国《著作权法》修订过程中的研讨，《著作权法（2010）》中的电影类作品与《著作权法（2020）》中视听作品的范围差别在于是否包括“固定性”的要求，由此产生视听作品范围较大的理解。实际上，由于目前《著作权法》并未对视听作品进行定义，中国语境下电影类作品与视听作品的相关范围仍需立法进一步确认，以更加适应视听产业的发展与保护需求。

此次法律修改对视听作品权属规则进行了调整，该规则自公布始，就备受争议，“不知道区分保护的目的究竟是什么，意义在哪里？”^[6]“该规定极易引起混乱，不利于‘其他视听作品’的许可和传播”。^[7]因此，有必要对视听作品权属分类保护规则进行解析，明确这一规定目前面临的困境，以便促进规则的解释、法律的修改完善以及融合出版产业的发展。

《著作权法》第17条规定，“电影、电视剧作品”的著作权由制作者享有；“其他视听作品”的著作权归属由当事人约定，无约定或者约定不明时再由制作者享有。就前者规定的法律效力如何理解来说，若电影、电视剧作品的著作权当事人进行了约定，该约定是否有效？有学者认为，制作者一般会将电影、电视剧作品的著作权把握在自己手上，但“如果有约定的话，从私权基本原则来看，只要合同是有效的，那么约定就是合法有效的”。^[8]也有学者指出，电影、电视剧作品的权属具有法定性和确定性，当事人合同约定不具有权利变动的效力。^[9]本文赞同后者观点，针对电影、电视剧作品，当事人对于权属的约定不能改变其法定的权利归属，当事人的约定不能对抗第三人。由于不同类型的视听作品权属规则不同，使得视听作品的分类标准尤为重要。

《著作权法（修订草案送审稿）》定义了视听作品，并进一步解释其包括“电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”，之后《著作权法修正案（草案）》删除了视听作品的定义，在二次审议稿中规定了电影、电视剧作品与其他视听作品不同的权属规则。上述解释其实与《著作权法（2010）》电影类作品的范围并无较大不同，影响视听作品范围的关键在于其定义是否包含“固定”要求，二次审议稿中分类保护的规定，则与《著作权法（2010）》存在较大差别，也容易产生不同的理解。如，电影、电视剧作品与原电影作品范围是否相同？其他视听作品与类电作品关系为何？新型的作品类型是否就是其他视听作品？不同的分类标准会对视听作品的著作权保护以及产业实践产生直接影响，但目前针对这一分类标准尚无统一的解释与观点，可以讨论的标准包括“连续画面”的时间长短、是否“已固定”等创作手段、是否获得相应的许可证等，本文就这三种分类标准逐一进行分析与讨论。

首先，以“连续画面”的时间长短，即视听作品的时长作为分类标准是否可行？通常影院播放的电影时长超过一小时、电视剧作品每集也多超过半小时，但这并不意味着时间较短的不构成电影、电视剧作品，如奥斯卡最佳短片系列，时长10分钟到20分钟不等；再如每集只有几分钟的动画片Guess How Much I Love You，目前各影音平台推出的短剧，每集2分钟至10分钟不等。上述短片虽时长较短，但依然构成电影、电视剧作品。

其次，以是否“已固定”等创作手段作为分类标准是否可行？此次关于视听作品的修改主要涉及是否包含“已固定”这一要件，在目前司法实践中，关于“已固定”的讨论主要集中在现场直播节目中。若以“已固定”作为区分电影、电视剧作品与其他视听作品的分类标准，则会出现同一个节目因是否“固定”划分为不同的视听作品类别，显然是不合理的。^①

最后，以是否获得相应许可证作为分类标准是否可行？目前我国电影、电视剧制作需要获得摄制电影许可证^①与电视剧制作许可证^②，电影、电视剧的发行与播放需要获得电影公映许可证^③、电视剧发行许可证。^④除上述许可证外，基于网络剧片的发展，自2022年6月1日，网络电影、网络剧等网络剧片的发行需要获得网络剧片发行许可证，但何种类型网络剧片需要获取许可证尚未明文规定。^⑤基于对上述作品中制作者巨额投资以及商业运作的需要，有学者建议，将“可符合行政审查形式要件的电影、电视节目”作为“电影、电视剧作品”，权利归属于制作者，其他则列入“其他视听作品”范畴。^[4]也有学者提出质疑，违规拍摄的电影是否因未取得制作许可就不属于“电影作品”，答案当然是否定的。^[9]基于此，对于投资额较大、获得相应许可的作品纳入“电影、电视剧作品”不存在疑义，但对于尚未获得许可的作品以及相应投资额较大、创作主体复杂的不需要获得上述单片许可证的节目（如体育赛事直播节目）^⑥是否可以纳入“电影、电视剧作品”则存在疑问。以是否获得相应许可证作为区分“电影、电视剧作品”与“其他视听作品”的标准尚需要进一步研究与论证。

综上，上述分类标准在区分“电影、电视剧作品”与“其他视听作品”时均存在一定问题，有待理论界、实务界加强研讨，确立相对明确的区分标准，以促进视听作品权属规则的完善。

我国著作权法确立的著作权原始归属模式是“以著作权属于作者为原则，以特殊规定为补充，以合同约定为例外”。^[10]《著作权法》第17条有关视听作品的权属规则包含了特殊规定，同时考虑作者的部分人身权利，也有合同约定的例外规定，将视听作品权属规则进一步复杂化。

从“制片者”到“制作者”，与电影产业实践中的“制片”相区别，不易产生混淆。对于制作者的理解，可以参考《著作权法修正案（草案）》第15条的规定，即组织制作并承担责任的主体。需要注意的是，这一措辞的调整并未改变视听作品的权属规则，即直接将著作权赋予制作者这一非创作主体，仅规定了作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品的权属主要存在归属于制作者与作者两种观点，大陆法系与英美法系国家存在明显差别。英美法系国家普遍归属于制作者，如美国版权法规定了雇佣作品规则^⑦，对于视听作品而言，制作者作为雇主或者委托人，可以“视为作者”享有版权。大陆法系国家普遍归属于作者，如德国著作权法从消极角度规定，电影作品的作者不属于在制作电影过程中所付出的劳动投入不属于创作行为的那些参与者；制作人可以通过合同约定获取相应授权，无合同约定或者约定不明时，则法律推定作者需将其对电影作品的使用权、翻译权及改编权等排他性权利授予电影制作人。^[11]从国际公约规定来看，由于各国关于视听作品的制度存在明显差异，《伯尔尼公约》将权属规则交由成员国自行规定，但指出，若一国法律承认参加电影作品制作的作者属于版权所有者，作者不能反对针对电影作品的复制、发行、公开表演等使用。^①

我国著作权法相关规定表明制作者不是作者，但又将电影、电视剧作品的著作权授予制作者这一非创作主体，缺少一定的逻辑过渡。^[12]电影、电视剧作品的著作权由制作者支配，符合产业实践需求以及各国的普遍规定，但需要进一步明确如此规定的理论基础与法律逻辑，如美国是将“制作者视为作者”，德国将著作权原始归属于作者，而后以“合同约定”或者“法律推定”方式将权利赋予制作者。当然，这一问题并非此次著作权法修改新产生的问题，而是有关视听作品权属一直存在的争议。

对于其他视听作品而言，当事人约定优先的规则增加了权属的不确定性，根据著作权法的规定以及当事人意思自治，约定情况可以分为合同约定归属于全体或部分创作者共有或者未约定/约定不明依据法律规定归属于制作者以及其他权属约定情况，约定情况的多样性不利于潜在使用者确定著作权人，从而寻求交易。且根据《著作权法》第14条有关合作作品使用方式的规定，其他视听作品在权属方面属于作者共同共有或者部分共有的情况下，其使用方式也会受到限制，对于潜在使用者而言，从合规管理角度最稳妥、最保险的方式是获得全部作者的确认，这在一定程度上将提高交易成本。此外，部分新型视听作品署名设置复杂，权利人保护意识不强，难以确认权利人，如部分短视频的署名较为随意，用户昵称、制作主体等均可署名，甚至部分视频连署名信息都没有，这进一步增加了确权难度。

在推动出版深度融合产业实践中，根据产业界反馈，出版单位推出长视频、短视频等视听作品或者以短视频、直播节目方式进行传播过程中，多以完成内容为主要导向，而忽视著作权标注以及事先的权属约定，这不仅存在著作权侵权隐患，还会阻碍相关作品的交易，再加上分类保护的规则将进一步增加权属的不确定性。

视听作品的界定是确认其权属规则以及保护制度的前提，结合国际公约以及著作权法修改过程中的定义，建议在《著作权法实施条例》修改时，明确视听作品定义和核心构成要件。根据上文分析，视听作品的构成要件包括呈现形式、创作手段（固定要件）与显示要件。通过梳理《视听作品国际登记条约》、英国版权法、美国版权法、法国知识产权法典以及中国台湾地区著作权制度中有关视听作品的定义（见表1），可知视听作品的核心构成要件为呈现形式，即由一系列连续画面构成。《法国知识产权法典》仅从呈现形式角度规定，有声或无声的电影作品及其他由连续画面组成的作品，统称为视听作品。^[13]美国版权法规定了电影作品和视听作品，二者的区别在于电影作品连续播放能够产生“动感”；英国版权法也强调电影由“运动图像”构成。就固定要件而言，各国和地区即使有规定，也较为宽松，强调“任何媒介”“无论载体性质”。就显示要件而言，多强调“可再现”“可播放”或“可被感知”。

解析我国著作权法修改草案对视听作品的定义，主要规定了呈现形式和显示要件，显示要件由“可传播”演变为“可被感知”，后者与国际公约规定类似。本文认为，呈现形式是视听作品的核心构成要件，国际公约以及主要国家和地区的著作权法均有规定；关于固定要件和显示要件则存在一定差异，《伯尔尼公约》虽将固定问题交由成员国解决，但《指南》倾向于认定固定并非必要条件，即使规定了固定要件的国家和地区也都尽量进行宽泛的界定，我国著作权法修改中也将固定要件删除；显示要件则存在多种表述，我国《著作权法（修订草案送审稿）》采用“可被感知”，与《视听作品国际登记条约》一致，但从技术中立原则等角度分析，显示要件也并非必要。正如有学者指出，法国有关视听作品的定义，不强调摄制的介质、播放的手段，以直观可观察的方式进行界定，有助于简化对视听作品的判定。^[14]

综上，视听作品的核心构成要件为“一系列连续画面”，建议在具体定义中增加“活动”这一限定词，同时，删除固定要件和显示要件。在《著作权法实施条例》修改中明确视听作品定义为“由一系列有伴音或无伴音的连续活动画面组成的作品”。

针对视听作品权属分类保护的规则，需要从理论角度探讨视听作品权属规则制定的基础；更需要从法律解释的角度，以合理方式解释现有规定，促进法律的实施与落地；同时思考权属规则的完善建议，为下一次法律的修改提供基础。

首先，从著作权权属的基础理论分析，视听作品的著作权直接归属于制作者，缺少一定的逻辑过渡，应明确作者与制作者之间的关系。我国《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，但本法另有规定的除外。第17条有关视听作品的权属属于例外规定，但实际上，作者是著作权人应该不存在例外，这是版权法系和大陆法系共同遵守的确定著作权归属的原则。^[15]就视听作品权属而言，将著作权赋予制作者有助于促进视听作品交易与传播，但在著作权归属于作者转变为制作者的过程中，需要一定的过渡，或“将制作者视为作者”，或以“法律推定”方式将权利赋予制作者，如此在视听作品权属制度中才能够实现与著作权权属原则的契合。

其次，从法律解释角度，在对《著作权法》第17条进行解释时，需研讨明确视听作品的分类标准，促进确定相应作品的著作权归属，以较为明确的权属规则来推动著作权交易。此外，建议建立针对其他视听作品的公示或者登记制度，以应对其他视听作品的权属不确定性增加的问题，从著作权管理角度明确其他视听作品的权属，推动著作权交易和产业繁荣发展。

最后，从法律修改角度，在下一次著作权法修改过程中，建议取消视听作品权属分类保护的规则，回归大类视听作品的概念。纵观著作权法修改历程，“十年磨一剑”是真实写照，以前三次法律修改的经验，距离下一次著作权法修改还有较为充足的时间研究与论证。目前分类保护的规则从修改草案提出到通过仅三个月的时间，缺乏充分且必要的研讨。建议加强对产业的调研，明确产业界对权属规则的需求，在充分进行利益平衡与考量的基础上，以符合法理、经济规律、法律逻辑的规则确认视听作品的权属。视听作品权属分类保护规则为我国“首创”，建议结合国际公约与域外立法，研讨分类保护规则是否合理，并尽可能避免使用电影作品、电视剧作品这种产生于行政管理的概念进行法律概念的区分。

在推动出版深度融合产业实践中，出版单位会推出适合网络传播的数字出版产品和服务，但相关单位著作权保护意识尚有待提升，在视听作品权属分类保护规则之下，有必要加强著作权标注与合规管理，从而更好推动出版深度融合发展。

一是加强视听作品的权属标注。随着互联网、流媒体发展，诸多新型视听作品产生，若署名随意、权属标注不清晰，在其他视听作品权属约定优先的法律规定下，将对视听作品的使用与传播造成更大的障碍。因此，需要加强著作权保护宣传，提高创作者、制作者等主体权利保护意识，在视听作品中进行权属标注。出版单位作为制作者时，在视听作品中明确标注著作权归属，有助于为视听作品的交易以及二次利用提供明确的权属指引。

二是加强出版单位的著作权合规管理。出版单位在推动出版深度融合发展以及开展相应业务中，以内容为导向可以更好开展产业实践，但也需要加强合规管理，识别相应的著作权法律风险并进行风险规避。如在短视频等视听作品制作与传播过程中，加强权属的约定，通过劳动合同或者劳务合同约定编导、录音、录像、配音、剪辑等工作人员的著作权归属；^[16]在委托合同、授权合同等中约定参与制作视听作品相关单位和个人的著作权归属。通过明确的权属约定，降低著作权侵权的风险，促进相关作品的交易与运营。同时，需加强行业自律与行业规范的制定，尽可能明确其他视听作品的权属标注与权属规则，为作品的使用与交易提供稳定、可信的预期。

融合出版时代，不同的技术催生不同的出版形式与运营方式。为推动出版深度融合发展，出版单位适应互联网、流媒体等技术发展，推出新型视听作品并利用短视频、直播等开展传播，提高作品的传播质量与水平。《著作权法》对视听作品的权属进行分类保护，将权属规则复杂化，因此，在推动融合出版发展进程中，出版单位需提高著作权保护意识，加强权属标注与合规管理，防范因权属不明导致的法律风险。