科技与出版, 2022, 41(2): 80-90 doi:

编辑实务

媒体融合出版者版权注意义务危机及破解*

杨 绪东,

中南财经政法大学知识产权研究中心,430073,武汉

摘要

文章根据对国内立法的梳理发现,在媒体融合过程中,新型出版者仍要以编辑责任制度为基础履行合理的版权注意义务。然而,由于此立法是基于传统媒体环境而立,未能及时适应媒体融合发展所带来的创作者数量激增、出版者属性质换、编辑者职能泛化等产业变革;因此,现实执行中不仅极大地增加了媒体融合出版者版权注意义务的执行负担,而且弱化了媒体融合出版者加强版权编辑审核的经济动因,打破了出版者与创作者的利益平衡关系。为强化媒体融合发展中的版权保护,同时降低媒体融合出版者的版权注意义务的执行负担,欧美等国率先作出相关制度革新,要求媒体融合出版者在尽可能地承担版权授权义务的基础上,进一步要求其在接到创作者合格的侵权通知时承担维持侵权内容不再重复提供的版权过滤义务。对此,中国应积极汲取国际变革经验,把握国内媒体融合发展态势,对媒体融合出版者版权注意义务革新作出合理规划。

关键词: 媒体融合 ; 出版者 ; 版权注意 ; 过滤义务

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杨 绪东. 媒体融合出版者版权注意义务危机及破解*. 科技与出版[J], 2022, 41(2): 80-90 doi:

在出版过程中,出版者应承担合理的版权注意义务,即“出版者对于拟出版作品的版权归属和状态、对方签约人资格权限以及作品内容合法性应当承担积极地审查义务”。[1]传播技术是媒体产业的重要驱动力,同时也对重塑出版者版权注意义务有着现实的意义。[2]

当下,“推动媒体融合发展,建设全媒体成为我们面临的一项紧迫课题”。[3]一方面,要促进“媒体融合”,从2014年《关于推动传统媒体和新兴媒体融合发展的指导意见》首次提出推动“媒体融合”,到2017年《国家十三五时期文化发展改革规划纲要》再次提出“推动融合发展尽快从相‘加’迈向相‘融’,形成新型传播模式”,再到2020年《关于加快推进媒体深度融合发展的意见》进一步提出“坚持改革创新,推动传统媒体和新兴媒体在体制机制、政策措施、流程管理、人才技术等方面加快融合步伐”,至今我国官方已经发布了数十个重要政策文件;另一方面,又要保护“数字版权”,从2016年国家版权局发布《关于加强网络文学作品版权管理的通知》,到2017年习近平主席主持中共中央政治局第二次集体学习讲话,“要加大对数字版权、数字内容产品及个人隐私等的保护力度”,至今我国官方对数字转型过程中新的价值链难以保证创造者利益问题也在进行持续的关注和探索。

在此背景下,本文着眼于我国媒体融合出版者版权注意义务既有规范及其在新媒体产业下所面临的执行危机,对比域外为迎合新媒体产业转型已经提出的创新规范,探索我国的应对之策,以期促进我国新媒体环境下出版产业的有序发展。

1 媒体融合出版者版权注意义务的现有规范及法理

为协调出版者与创作者一贯的利益关系,新兴的媒体融合出版者仍要遵守合理的版权注意义务,但是,在“互联网+”等新兴技术的推动下,出版者正在由媒体独立转向媒体融合,呈现出诸多新型产业特征。在此背景下,梳理媒体融合出版者需要遵循的现有版权注意义务规范,厘清其立法价值取向及制度机理,是下文进一步检视现有立法规范与媒体融合革新是否律动发展的逻辑前提。

1.1 规范梳理

对于媒体融合出版者在出版过程中应承担的版权注意义务,我国现行立法主要作出了以下体系性规范:①《著作权法》(2020修订)第五十九条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,应当承担法律责任。②《出版管理条例》(2020年修订)第二十四条规定,出版单位实行编辑责任制度,保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。③《网络出版服务管理规定》(2016年修订)第二十三条规定,网络出版服务单位实行编辑责任制度,保障网络出版物内容合法。④《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修订)第二十条规定,出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据《著作权法》第四十九条的规定,承担赔偿损失的责任。出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。

总体而言,基于法定的版权制度及出版管理制度,媒体融合出版者从事出版活动,应对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到合理的注意义务,现实中出版者主要通过其内部建立的编辑责任制度来履行上述义务。

1.2 法理解析

1.2.1 价值取向:平衡作品创作者与传播者利益

无论是《著作权法》第一条规定,还是《出版管理条例》第一条规定,其都清晰地表明,平衡作品创作者与传播者利益以促进出版产业繁荣是出版者版权注意义务创设的基本价值取向。这主要由于:①在出版产业中,因作品创作产生的创作者权益与因作品出版产生的传播者权益既紧密依存又相互冲突。一方面,在静态上,创作与传播是源与流的关系,根据版权法规范,因创作者的创作行为产生的是著作权,因传播者的传播作品行为产生的则是邻接权,因此,两者虽利益相关但却有着不同的保护基础和对象。[4]另一方面,在动态上,在无传播即无作品的产业背景下,出版者决定着作品的命运,若不加规制,要求出版者在出版过程中对创作者的版权承担积极的注意义务,将时常会出现出版者僭越创作者地位,损害创作者合法利益的情形。这种情形曾直接引发了出版者与创作者旷日持久的文学财产论争,导致了现代版权法的诞生。[5]②事实上,基于“法不强人所难”的现代立法之公理,要求出版者所承担的版权注意义务并非是无限的。质言之,立法在设定出版者版权注意义务具体规范时必须以具体产业运营环境为基础,仔细衡量其履行能力和履行成本,不能因版权注意义务的履行而不合理地损害出版者的合法权益,更不能因此而阻碍出版者的正常产业发展。

1.2.2 制度机理:契合媒体运营模式

在认识论上,立法规范都是时代的产物,其在服务于时代发展所需的同时,还受到当时社会环境的制约。由于媒体融合出版在我国尚处于探索的新兴阶段,因此,现有的媒体融合出版者所需遵循的以编辑责任制度为基础的版权注意义务规范事实上是基于传统媒体运营模式设立的。概言之,传统媒体运营模式具有以下典型特征:①版权作品创作的专业化,传播作品授权的个体化。在传统媒介环境中,由于出版者的稀缺性,并非每一个人都能出版其作品,能够实际发表作品的作者都是具备很高写作素养并依靠专业技能养家糊口的职业作家。②作品传播媒介的有限性,传播媒体运营的主导性。在传统媒体环境下,传播介质是纸质或电波,其内容承载是受限的,大众传播渠道被少数的报社、期刊社、出版社、音像公司、广播电台、电视台等掌握,个人创作的作品只能经由媒介审查后才能在媒体上传播,读者也只是被动地接受媒体的传播。[6]③出版内容的审核制,审核以专职编辑为中心。在传统媒体时代,出版编辑居于强势的中心地位,不仅在宏观上代表国家执行着国家出版政策,而且在中观上代表单位执行着出版方针,还在微观上代表出版物,决定稿件的取舍与刊物质量。[7]鉴于此,在传统媒体环境下,出版者对出版内容有着很高的审查能力,这也就使得要求出版者履行以编辑责任制度为基础的版权注意义务不仅不会增加其运营负担而且还可以激励作者创作,促进出版产业的协调发展。

2 媒体融合出版者正在面临版权注意义务的执行危机

创作者的职业性、出版者的主导性、责任编辑的中心性是现行出版者版权注意义务的制度机理,是其赖以有效运行的社会基础,然而在媒体融合变革下,随着创作者的数量激增、出版者的属性质换,编辑者的职能泛化,若继续强求出版者以现有的编辑责任制度履行版权注意义务规范,不仅将极大地增加出版者版权注意义务的执行负担,而且将极大地增加出版者版权注意义务的执行难度,无法继续维持出版者与创作者的利益平衡关系。

2.1 创作者数量激增:出版者陷入海量的内容注意困境

以5G技术、网络技术、信息技术为支点,创作群体及创作内容在以史无前例的几何数量激增,这具体表现在:①借助信息技术,创作者可以即想即作。时下以信息算法为基础的人工智能技术正在创作主体领域发动一场革命,使以往耗时费力地创作变成随心所欲的生产。例如,腾讯财经开发的自动化新闻写稿机器人Dreamwriter,它能根据算法在第一时间自动生成稿件,瞬时输出分析和研判。[8] ②借助5G技术,创作者可以即作即发。当前以5G为代表的通信技术正在创作内容领域产生一种质变,使以往长篇累牍的文字变成鲜活的图片影像。根据飞瓜数据《2020年短视频及电商直播趋势报告》,2020年短视频蓬勃发展,新势力的垂类播主崛起迅猛,全民直播时代开启。[9] ③借助网络技术,创作者可以即发即传。现世以微博、微信为代表的社交网络技术正在创作方式领域引发一个潮流,使以往职业化的作品生产转化为“去中心化”的万众创新,即言之,社交网络降低了创作的门槛,使大量的“微创作”与“协同创作”成为可能[10],这使版权关系变得更为复杂。

随着移动化、社交化、智能化的海量内容涌入传播市场,融合媒体也在朝着移动化,社交化,智能化方向发展[11],但是,在此过程中出版者正在陷入海量的内容注意困境,这主要由于:①内容激增极大增加出版者的版权注意成本。例如,谷歌公司从1998年至2010年执行的删除通知审查才不足300万条,而在2013年一年执行的删除通知审查就有300万条,更甚者在2017年执行的删除通知审查竟达到惊人的882万条[12],由此可以窥见内容激增对出版者版权注意成本的显著影响。②内容激增极大增加出版者的诉讼风险及赔偿成本。基于编辑责任制度,现行出版者执行版权注意主要借助人力,然而,由于人工审查的非精确性及效率较低,在内容激增的情况下,出版者的版权侵权诉讼风险及赔偿成本也随之增加。③内容激增且多元但编辑能力单一阻碍媒体融合效率。融合媒体一般指传统的报纸、期刊、杂志、广播、电视媒体与新型的互联网、手机媒体之间在内容和营销领域的互动与合作[13],但是,传统出版者的责任编辑以往多执行一种内容的采编,能力较为单一,因此,若继续沿用以人力为主的编辑责任制度势必限制媒体融合效率。

2.2 出版者属性质换:出版者承受艰巨的权源注意负担

在媒体融合时代,“互联网+”为传统媒体发展带来新的契机,使传播过程与传播业态呈现出不同于以往的新特征。[14]缘此,出版者属性也随之发生以下质换:①出版者自媒化。传统媒体主要通过报纸、期刊、杂志、书籍、广播、电视进行,各个媒体集中、独立进行内容生产和渠道传播。然而,互联网,尤其是移动互联网,使原本掌握在传统媒体手中的稀缺媒介变得随手可得,由此使得传统出版内容的消费者也变成独立的传播者,形成了万众皆媒的新格局。[15]②出版者平台化。随着数字化内容的增多,出版者还呈现出平台化的趋向。质言之,当今以“今日头条”为代表的内容聚合类平台在日益增多。然而,这些内容聚合平台本身并不从事传统的内容生产,而是抓取其他媒体的数字内容转呈给用户。[16]③出版者复合化。借助VR、AR等新技术,出版者传播能力更为强势,但是,其从事的并非简单的同质化传播,而是还需要抓取更多的内容资源进行二次技术性创作,这就使得出版者具有了新的改编者身份。[17]

在融合媒体背景下,出版者的自媒化、平台化、复合化属性质换使其在既有的编辑责任制度下承受着艰巨的权源注意负担,这主要源于:①自媒化的出版者往往为自然人个体或松散的自然人群体,由于资源缺乏通常未建立相应的注意机制,使得自媒化出版者履行版权注意义务虚无化,已引发众多版权侵权纠纷。例如,2017年《腾讯知识产权保护白皮书》显示,2015年1月至2016年12月,微信共收到针对个人账号侵权投诉107 000余件,针对公众号文章侵权投诉61 000余件,其中著作权侵权投诉接近一半,占总投诉量的41%。[18] ②平台化的出版者在运营过程中虽然批量抓取了众多版权内容,但是,由于这些抓取行为往往是通过智能算法自动完成,不仅过程隐秘,而且数量巨大,因此,单凭现行出版者建立的编辑责任制度根本无法胜任所抓取内容的权源注意义务。③复合化的出版者在出版过程中也需要抓取更多内容资源进行二次技术性创作,这事实上与平台化的出版者抓取他人版权内容转呈给用户行为的权源注意负担并无二致。

2.3 编辑者职能泛化:出版者遭遇显著的注意机制失灵

媒体融合对出版内容也产生了显著性的影响:①媒体融合在出版内容上意味着传统媒体传播的文字、图片、音频、视频等内容尽皆脱离原来特定的媒介和渠道而汇聚于数字互联网[19];②“信息传播路径的综合与趋同,使‘内容为王’的信息竞争理念的重要意义得以凸显,网络信息服务者对版权资源的争夺日渐激烈”。[20]媒体融合出版对内容广度与内容时效的严苛要求正在促使出版内容的编辑者由传统的专业编辑转变为职能泛化的全能编辑。具言之,以“融合新闻”为例,其在个体层面的标志是那些掌握了多种媒介技能的“超级记者”,能够同时承担文字、图片、音频、视频等报道任务,为多种不同媒体提供新闻作品。[21]然而,事实上,即便是“超级记者”也很难满足互联网时代人们对融合新闻的时效性要求,因此,时下以算法为核心的人工智能技术正在悄然入侵和变革着新闻的生产流程。[22]

“一套人马N个媒体”成为媒体融合时代的普遍现象,由此造成的出版编辑职能泛化使出版者正在遭遇显著的版权注意机制失灵,这主要在于:①编辑人力不足。内容无穷,人力有尽,可以清楚地说明在媒体融合时代信息爆炸对编辑人力资源的严峻挑战。一方面,及时地将多种内容汇聚于互联网平台是媒体融合对出版编辑的硬性要求,而另一方面,要求所有出版编辑都同时掌握多种内容的编排能力已是强求,谈何还要求其审核编辑内容的权源出处。②专业人才缺乏。现有新媒体核心技术的发明和创造大多来源于纯粹的计算机通信行业,而非来自专业的媒体从业人员,[23]由此造成了媒体融合时代既有编辑责任制度的虚设。③编辑职位被取代。在传统媒体运营环境中,出版编辑居于媒体内容生产的核心,因此可以轻松地审查出版内容的权源状态,但是,随着智能算法的入侵,编辑职位逐渐被代码所取代,使得出版编辑的注意能力在虚拟世界中无所依存。

3 媒体融合出版者版权注意义务规范的域外革新与争议

在媒体融合进程中,出版者具有了新的网络服务提供者身份,使其有了适用既有避风港制度的可能,但是,由于其在产业运行中还呈现出诸多新型特征,致使避风港制度也不能对媒体融合出版者进行有效的行为涵摄。鉴于此,世界各国纷纷在寻求媒体融合视域下的出版者版权注意义务制度改革,通过引入新的“通知-过滤”机制,以期在降低媒体融合出版者版权注意义务执行负担的同时,促使出版者采用更为有效的机制来协调与创作者的利益关系。

3.1 革新潮流:从欧盟席卷到美国

3.1.1 欧盟《单一数字市场版权指令》

随着媒体融合发展,现行以编辑审查为主的出版者版权注意义务制度形同虚设,这使得以在线内容分享服务提供者(下简称OCSSP)为代表的新型融合媒体在融合出版产业链中居于显著的优势地位,不仅通过相关版权内容的在线供给获得了可观的经济利益,而且还具有在技术和管理上对相关版权内容进行一定程度控制的天然优势。[24]因此,为平衡创作者与传播者的价值差,2019年3月29日,欧盟议会通过的《单一数字市场版权指令》(下简称《版权指令》)第17条率先提出新的责任机制,对出版者版权注意义务制度作出了重大革新,即:①出版者应履行授权寻求义务。《版权指令》将OCSSP提供的在线内容分享服务定性为向公众传播行为而非宿主之间单纯的存储服务或链接服务,因此须依法向版权人取得授权。②出版者应履行版权过滤义务。《版权指令》规定,如果未获得授权,OCSSP应承担侵权责任,除非证明:(a)已尽最大努力获得授权;(b)若版权人已提供相关作品的必要信息,已尽最大努力确保特定作品不被公众获取;(c)在收到版权人发出的合格通知后,已采取迅速行动从网站中移除或断开访问所通知的版权作品,并根据(b)项规定已尽最大努力防止它们将来被再次上传。[25]此外,2021年6月4日,欧盟委员会还发布了《版权指令》第17条应用指南,即:①关于“尽其所能义务”。该指南指出,尽其所能获得授权义务要求OCSSP在遵守比例原则的基础上进行“逐案”评估。②增加事前审查。该指南澄清,为保证未侵权内容不被屏蔽,自动过滤义务原则上限于“明显侵权的上传内容”、“可能对权利人造成重大经济损害的上传内容”,由此OCSSP需要对版权人通知的内容进行迅速的事前人工审查。[26]

3.1.2 美国《DMCA第512条报告》

数字互联网是媒体融合发展的技术基础,但是,与此同时其发展也在阻碍出版者版权注意义务的履行,引发诸多侵权诉讼。在数字互联网发展的早期,为回应网络服务提供者对司法混乱的担忧,促进发展中的网络技术融入现有信息基础设施,平衡网络服务提供者与版权人的利益关系,美国于1998年颁布了《数字千年版权法》(DMCA),创设出以“通知-删除”为核心的避风港制度,曾风行全球。[27]然而,随着网络技术、信息技术、通信技术的快速发展,制止网络盗版的“删除通知”借助“智能算法”正在呈现指数级增长,如此海量的“删除通知”不仅加重了版权人的维权成本,而且加重了网络服务提供者的运营负担,还使网络用户很难根据避风港制度在规定期限内执行有效的“反通知”审查。此外,如此海量的“删除通知”也证明以“通知-删除”为核心的避风港制度并没有有效地移除侵权内容,而是在玩弄着“打地鼠”游戏,使版权人陷入“成本高、效率差”的网络维权困局。[28]为重塑避风港制度,以维护版权人与网络服务提供者的利益平衡关系,2020年5月1日,美国版权局受国会委托发布了《DMCA第512条报告》,探究创建新的“通知-过滤”机制,即:①鼓励网络服务提供者与版权人积极采用正式的行业合作协议或非正式的私人行动倡议以促进最新的自动识别技术在过滤网络盗版内容中的适用;②在前者的基础上继续探索“通知-过滤”机制的国内立法。[29]

3.2 实践争议:优势与风险的并存

将版权过滤义务作为媒体融合出版者履行版权注意义务的替代方式,虽然在网络环境中对促进出版者与版权人互动协作具有重要的现实意义,但是与此同时也在引发诸多实践争议。

3.2.1 版权过滤义务可以重塑出版者与创作者的利益平衡

要求媒体融合出版者承担版权过滤义务,在激励作者创作与平衡传播者利益上具有显著的必要性和可行性,这主要由于:①媒体融合带来的创作者数量激增、出版者属性质换、编辑者职能泛化等产业巨变,不仅使得要求新型出版者继续以人力逐个审查的编辑责任机制来履行版权注意义务变得成本高昂,而且以人力逐个审查著称的编辑责任机制的沿用也不能有效适应媒体融合出版对海量版权内容的审核要求,容易滋生版权侵权。②构建以“通知—过滤”为核心的版权过滤机制不仅未降低融合媒体出版者对出版内容的审核要求,而且因当代过滤技术的显著进步与效率也未不合理地增加媒体融合出版者的版权注意负担。此外,通过版权人发布侵权通知与出版者进行审核的“通知—过滤”机制还能有效地促进出版者与创作者的互动协作,既降低了出版者的审核成本也为潜在的版权侵权行为提供了有效的治理路径,最终增强了创作者与出版者之间的利益平衡关系。③通过构建新的“通知—过滤”机制还可以促使媒体融合出版者更为积极地采取成熟的过滤技术工具,有效地执行过滤义务,以弥补现有机制的效率缺陷。[30]

3.2.2 版权过滤义务可能引发新的危机

要求媒体融合出版者承担版权过滤义务,也可能会引发新的危机,这主要表现于:①侵犯用户知情权与隐私权。实践中,媒体融合出版者通常采用智能算法来履行其版权过滤义务,但是,算法的专业性、非透明性、价值模糊性,使得普通用户很难评价其过滤行为,因而无法作出适当的应对。此外,媒体融合出版者在执行过滤义务时还需要扫描用户上传的内容,定位用户的网址,甚至跟踪用户对上传内容的使用,存在搜集用户数据的行为,可能会不合理地侵犯用户隐私。[31]②侵犯言论自由。一方面,现有过滤技术很难判定过滤内容的合法授权状态、合理使用状态以及内容的版权范围,而另一方面,即使未来过滤技术有此能力,过滤义务也将使媒体融合出版者承担网络言论监管人的沉重责任。[32]③妨碍市场自由竞争。强制要求所有媒体融合出版者都无差别地履行版权过滤义务,将强化那些已经投入大量时间和金钱研究过滤技术的大型互联网出版平台的市场支配地位,使新的创业者与小微企业很难在严苛的市场中再进行模式创新。[33]不仅如此,版权过滤义务的普遍执行还依赖于市场对过滤技术的有效供应,但是,现有的过滤技术不仅通常由大型互联网出版平台所控制,而且存在很高的使用成本。[33]

4 媒体融合出版者版权注意义务规范的国内调整与建议

从欧盟与美国的革新经验来看,为平衡出版者与创作者的利益关系,媒体融合出版者版权注意义务的执行需要由以人力逐个审查为主的编辑责任制度转化为以技术为主的版权过滤义务,即出版者在接到版权人合理的网络侵权通知时,应及时采取合理措施制止侵权并防止侵权内容重复提供,以期在降低出版者人力逐个版权审查执行成本的同时,促进出版者与创作者为防止重复网络侵权进行有效的协作。对此,中国应积极汲取国际变革经验,把握国内媒体融合发展态势,对出版者版权注意义务革新作出合理规划。

4.1 调整理念

4.1.1 技术与法律的互动:融合发展使出版者必须承担过滤义务

总体来讲,“科技发展—经济增长—法制进步”是知识产权法律构建的历史脉络。[34]媒体融合的发展,关键在于通信技术、网络技术、智能技术、社交技术的进步,推动了传统出版者运营模式的重大变革,打破了以往作品创作者与出版者的利益平衡关系,使得融合发展中的出版者必须承担一种新的版权过滤义务,才能促进新媒体环境下出版产业的有序发展。这主要由于:①保护作品创作者利益,是融合出版者承担版权过滤义务的逻辑起点,是对融合出版产业发展之源的保护,充分、及时、有效的著作权保护是作品创作者利益实现的主要方式,也是创作者从事作品创作的持续动能。②技术进步使得媒体融合出版者获得了更为强大的内容集成与传播能力,给创作者权益保护带来了潜在的危机,但与此同时,大数据、区块链、人工智能等新技术的发展,也使得平台化的出版者有了过滤内容的能力,因此,加重平台在内容监管等领域的事前事中义务已经成为大势所趋。[35]

4.1.2 法律对利益的调和:过滤义务设置必须兼顾各种利益关系

利益平衡是现代著作权立法的基本精神,也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。[36]因此,为发挥版权过滤技术的效率优势,出版者版权过滤义务的设置在保护版权人利益的同时还必须兼顾其他各种利益关系。这具体表现在:①协调用户知情权与隐私权的保护。对于前者,版权过滤义务的设置要促使出版者对所使用的过滤技术进行明确开示;而对于后者,则要通过合理设计过滤标准来明确过滤技术接触用户隐私的合理范围。[37]②协调公众言论自由权的保护。对此崔国斌教授指出,“只要网络服务商将过滤对象限制在复制作品实质部分后的传播行为,选择合理的内容过滤标准,并配以必要的人工补救措施,则内容过滤措施能够通过言论保护规则的审查”。[38]③协调各类出版者的经营利益。考虑到出版者的种类及执行能力有所不同,欧盟《版权指令》所采用的比例原则、中小创业者豁免规则以及美国版权局建议的过滤技术市场调查等均值得我国借鉴。

4.1.3 立法对司法的引导:过滤义务立法必须由原则向精细发展

要求融合发展中的出版者承担版权过滤义务,从本土国情来讲,应遵循“立法先行以引导司法,司法积累以发展立法”的原则。这主要源于:①我国属于制定法国家,司法机关裁判案件只能依照遵循一定程序制定和颁布的表现为条文形式的规范性法律文件。②我国既有制定法无法为出版者版权过滤义务提供合理的司法解释空间。因为,虽然根据《民法典》第一千一百九十五条规定,针对网络侵权,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,但是,实践中人们通常将“等必要措施”解释为与“删除、屏蔽、断开链接”效果相当的措施。[39] ③较之欧美互联网企业更为成熟的版权过滤实践,我国的版权过滤经验稍显不足,因此,在我国,一方面立法需要作出原则性规定,以促进过滤技术的广泛采用,另一方面,立法又不能先于实践经验做出过于复杂的规范,以免限制互联网企业的创新发展。

4.2 具体建议

综上所述,本文建议我国立法应对新媒体出版者应承担的版权过滤义务作出以下原则性的规定。

4.2.1 主体资格

理论研究指出,网络服务提供者类型众多,并非所有类型的网络服务提供者都适宜履行版权过滤义务,适宜承担版权过滤义务的主体通常为网络内容存储、发布服务提供者与网络内容链接服务提供者。[40]因此,我们应借鉴欧盟《版权指令》第17条1款的立法经验,首先对新媒体出版者的主体资格作出规定,以明确:“无论是直接转载、摘编网络内容,还是间接基于数据挖掘推荐网络内容或为用户提供评论发布服务,出版者行为都应该被定性为向公众传播或向公众提供行为”。

4.2.2 归责原则

无论是欧盟《版权指令》,还是美国《DMCA第512条报告》,对版权过滤义务的构建,都没有改变原有避风港制度归责原则的基本导向,依然奉行间接责任原则,要求权利人应向网络服务提供者提供版权作品的必要信息。这主要由于:①无论技术进步与否,立法的宗旨始终是促进网络服务提供者与版权人合作制止网络盗版,而非强制要求网络服务提供者单方面付出使其成为网络内容的监管者。②正是在归责原则上采用了间接责任原则,给网络创新提供了充足的空间,才使得网络技术及电子商务发展未因严苛的版权注意义务而受到阻滞。鉴于此,我国立法也不能例外,否则我国不仅将承担超国际的版权过滤义务,而且可能会阻滞网络经济的发展活力。

4.2.3 适用条件

立法要求新媒体出版者承担版权过滤义务的目的,是在坚持间接责任原则与合理注意义务原则的基础上促使其与版权人积极合作采用最新的过滤技术有效制止重复网络盗版行为。因此,要求新媒体出版者承担版权过滤义务要满足以下条件:①出版者提供的网络服务行为被用于实施网络盗版行为;②版权人或版权人的代理人需要向出版者或出版者的代理机构发出被侵权作品的必要的版权信息;③在收到版权人或版权人的代理人发出的通知后,出版者已经及时从其网站中移除或断开访问所通知的版权作品,并根据通知,采取技术过滤等必要措施来防止它们被重复侵权。

4.2.4 救济措施

版权过滤义务的执行通常是由以智能算法为主的过滤技术代为完成,但是,由于智能算法对版权内容通常执行的是无差别的技术性过滤,不仅存在算法黑箱威胁用户知情权的情形,而且还存在无法合理量化用户合理使用行为侵害用户言论自由权的情形。鉴于此,为保障用户的知情权与言论自由权,版权过滤义务的执行者应履行以下义务:①向用户开示其所使用的过滤技术的原理及可能存在的弊端,引导用户进行有效救济;②在过滤技术中对用户的合理使用情形进行合理的量化,尽可能地降低漏报率和错报率;③借助反通知审查程序对过滤失误进行人工审查,并设置反通知快速审查机制以提升审查效率,切实保障言论的时效性要求。

5 结语

传统媒体时代,出版者以责任编辑为桥梁,执行版权注意义务,促进了作品的丰富供给。然而,融合媒体时代,责任编辑逐渐被智能技术、网络技术瓦解和取代,使得出版者版权注意义务难以为继,威胁了作品的创作之源。为平衡新媒体环境下创作者与出版者的利益关系,我国应积极效仿欧美等国纷纷做出的立法改革,要求新型出版者承担版权过滤义务,以扫除出版者融合发展的版权侵权危机。

基金项目:高等学校学科创新引智计划(111计划)(B18058)。

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