数字技术的应用改变了知识传播的方式与手段，促进了文化的繁荣。文化产品的供给速度不断加快，同时绝销作品的数量也在不断攀升。绝销作品（out of commerce works）是指受版权法保护，但由于作者和出版商既不发行新版本，也不通过常规商业渠道出售副本，致使公众无法通过正常商业渠道或者合理方式获得的作品。^[1]我国每年出版的图书中有一半以上最终难以流通成为绝销作品，致使大量文化资源流失。^[2]绝销作品的数字化利用能够较好地改善这一局面，降低再版成本，促进绝销作品商业价值和文化价值最大限度地实现。然而，囿于版权的授权利用机制，绝销作品数字化利用存在一定的版权风险，致使绝销作品数字化利用的模式未曾在全国范围内展开。2019年5月欧盟在《数字单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下简称“《版权指令》”）规定了文化遗产机构馆藏绝销作品的数字化利用问题，该规定允许一定条件下文化遗产机构对绝销作品进行数字化利用。同时，《版权指令》还引入集体管理授权许可模式，与版权例外规则形成“双轨制”管理模式。欧盟相关规则的系统性和全面性对我国绝销作品的数字化利用有一定的启示和借鉴意义。鉴于此，有必要在厘清绝销作品数字化利用的现实需要和实践问题的基础上，探究绝销作品数字化利用规则等基本内容，从而为我国完善相关规则提供有益参考。

绝销作品数量的快增长是世界各国都在面临的现实问题。^[3]2017年一项关于欧洲文化遗产机构馆藏故事片作品状态的调查报告显示，欧盟39%的馆藏故事片都处于绝销状态。^[4]目前，我国平均每年出版的10余万种新书中也有55%的图书成为绝销作品^[5]，仅2002年之前我国的绝销作品即在170万件以上，并且这个数字还在不断攀升。绝销作品的产生在很大程度上源自于公众实体阅读的知识汲取习惯的改变。传统出版印刷行业受到冲击，无力支撑正常运营，从而导致许多作品无法继续流通，从而进入绝销状态。与此同时，很多出版商根本无法维持营销成本和作品的维护成本，即便出版商可以通过电子化和按需出版重新使作品进入市场，更多作品还是存于文化遗产机构，最终成为绝销作品。^[6]

绝销作品多是具有丰富文化底蕴的优秀文学作品，是宝贵的文化遗产。若任其置于绝销状态，处于黑暗之中，将会导致人类知识财富的流失。在此动因下，各国都在努力探索绝销作品数字化利用问题。2010年我国推出“数字图书馆推广工程”，对部分无版权的馆藏资源进行数字化复制；^[7]2011年我国文字著作权协会与出版机构联合签署《断版学术图书限量复制授权合作协议》，将1949—2005年出版的绝销作品限量提供给文化遗产机构。^[8]然而，上述计划均未达预期效果，更无法全面解决我国绝销作品的数字化利用问题。由此，关于出台系统性和明确性绝销作品数字化规则的呼声越来越高。

早期，馆藏绝销作品的利用仅限于实地借阅的实物欣赏，但随着数字化进程的加剧，绝销作品的数字化利用逐渐进入各国文化遗产机构的视野。囿于版权法的授权利用机制，绝销作品的数字化使用仍存在诸多版权争议。2004年“谷歌图书计划”的出现更是将绝销作品数字化利用的版权问题推向高潮。

数字时代引发的版权制度变革极速地将版权人对作品控制的触角伸向了网络空间，即便文化遗产机构拥有馆藏绝销作品的实物控制权，但作品的数字化以及在网络空间的传播仍然都在版权人的控制范围内，公众对于绝销作品的获取仍然还是局限在实体的机构内。^[9]进而言之，社会公众对于传统文化知识的获取在数字时代反而受到了作者对绝销作品强烈控制的阻碍，从而导致文化垄断的辛迪加局面的出现。^[10]公众对于知识的获取权是与身俱来的人权体现，更是人性关怀的必要途径，而现阶段作者对于作品的控制阻碍了文化遗产机构通过数字技术将馆藏绝销作品向公众传播。

在数字时代版权法下，绝销作品的数字化必须得到版权人的授权，一旦未经授权实施数字化行为并向公众传播则会落入侵犯版权人权利的范畴中。在此背景下，绝销作品的数字化利用行为则面临着诸多困境：其一，联系授权成本较大。对于许多绝销作品而言，虽然版权人身份明确，但与版权人取得联系并获得授权则需要付出巨大的时间成本与人工成本，特别在绝销作品数字化批量出现的情况下，寻找版权人则成为第一大难关。其二，权利链条难厘清。很多时候一件绝销作品上拥有多个权利人，很难全部厘清。据英国一项调查显示，英国从20世纪的1 620部作品中删选出了5 459位作者，其中5%的作品拥有10位以上的权利人。^[11]由此可见，厘清权利链条也是绝销作品数字化利用的关键。其三，收益分配规则不明。绝销作品进入数字化利用流程后所产生的收益如何进行分配，哪部分权利人因为作品的数字化利用应当获得收益，具体分配方式和分配比例还需要进一步探讨。

数字化技术和互联网是文艺复兴天才Pico-della Mirandola“所有知识集中在一个地方”梦想实现的最优路径^[12]，也是绝销作品再次利用的最佳方案。欧盟在《版权指令》建立了一个清晰的绝销作品数字化和传播规则的框架，为我国绝销作品数字化规则的完善提供了指引。

为保障绝销作品数字化利用规则的有效实施，《版权指令》要求在各部门的权利人、集体管理组织和文化遗产机构等利益相关方定期商议的基础上，及时明确绝销作品的认定标准和范围。关于绝销作品的认定标准如图1所示。

首先，绝销作品属于文化遗产机构的永久馆藏和拥有所有权的作品，包括和文化遗产机构存在作品所有权转让协议或者许可协议的作品，文化遗产机构具有法定义务的作品，以及具有永久监护权利的作品。《版权指令》序言第29条明确指出，绝销作品不仅仅包括原件亦包含其副本，从而扩大了可数字化利用的绝销作品范围。其次，绝销作品需处于“经过合理努力后无法通过正常商业渠道向公众提供”的状态。“合理努力”和“正常商业渠道”是推定作品出于绝销状态的关键要因素。“合理努力”查询范围一般是指文化遗产机构所在的成员国，除非有证据证明跨境搜索十分必要。例如，瑞典的文字作品在波兰以波兰语的版本发行，则该作品并不会被认定为处于绝销状态。“正常商业渠道”不仅包括商店、书店等线下渠道，也包括电子交易网站等线上渠道。而二手商店不属于正常商业渠道，作品在二手商店中存在并不意味着该作品不处于绝销状态。最后，绝销作品要在成员国规定的截止日期之前发表。《版权指令》序言第37条赋予了成员国设定绝销作品诸如截止日期之类限定的权利，以确定哪些作品可以成为“绝销作品”，从而确定合理的范围。

如何在尊重版权人权益且保障其获酬权的基础上，放宽文化遗产机构对于绝销作品的数字化利用权限，合理回应公众对于文化遗产的诉求，《版权指令》给予了答案，并同时设置了数字化利用的两条路径，如图2所示。

第一条路径是集体管理组织授权下的绝销作品版权许可利用规则。文化遗产机构可以通过能够充分代表绝销作品的集体管理组织（collective management organisation，简称CMO）获得版权授权，并根据其与集体管理组织的许可协议，在欧盟任何成员国内复制、发行、向公众传播或向公众提供绝销作品。这里的充分代表性是指CMO对绝销作品的相关类型、权利人和权利有充分的代表性，并且在履行相关规则的前提下能够平等对待所有权利人。^[14]根据《版权指令》相关规定，文化遗产机构申请获得授权的绝销作品不仅包括机构所在国家的作品，特殊情况下还可以申请使用第三国的作品。该路径在原有的集体管理的基础上引入了延伸性集体管理的内容，无形中扩大了绝销作品的利用范围，更加便于文化遗产机构对于绝销作品的利用。

第二条路径是非商业目的下绝销作品版权例外利用规则。在无法寻找到具有充分代表性的集体管理组织的情况下，文化遗产机构可以基于相关版权例外规则进行绝销作品的数字化利用，包括教育目的的使用等，但使用仅限于在成员国境内的非商业性网站上向公众提供绝销作品，而不包括出版、发行等营利性活动，并且需要标记出权利人的姓名，从而保障权利人的合法权益。

除此之外，为了实现绝销作品数字化利用规则的顺利实施，欧盟还设置了诸多保障措施，从而保障在制度运行过程中绝销作品权利人合法权益的实现，达到尊重权利人权益与共享文化遗产二者之间的平衡。一是权利人选择退出机制。在前述路径的运行过程中，包括在文化遗产机构获得许可之后或开始使用之后，权利人都可以随时将其绝销作品排除出去，对绝销作品的使用随时喊“停”，极大地尊重了版权人的意思自治。二是利用者公告义务。文化遗产机构需要在数字化利用绝销作品前6个月，在公开的、单一的门户网站上公开其利用的相关信息。包括文化遗产机构、集体管理组织和相关政府机构的名称和信息、权利人可以随时选择退出的权利信息、许可协议当事人、地域范围和使用方式等相关信息，必要时可以附加公开集体管理组织许可的可能性、已授予的许可，文化遗产机构依据版权例外规制可实施的具体行为内容等。

习近平总书记在十九大报告中提出，要“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”，促进具有巨大文学艺术价值的绝销作品的再利用已势不可挡。在此背景下，我国文化遗产机构尝试与科技同步利用馆藏绝销作品，但现有的规定却无法提供有力且适合的制度支撑。

目前，我国《著作权法》并没有关于绝销作品数字化利用的明确规定，仅《信息网络传播权保护条例》第七条中规定了文化遗产机构保存、陈列目的下的绝销作品数字化利用问题。这一规定虽然回应了实践关切，但仍存在数字化利用机制相对单一的问题：文化遗产机构需要满足一定条件，才仅可通过合理使用的版权例外形式实现对于部分馆藏绝销作品的数字化利用。规定并未给予文化遗产机构进行授权数字化利用的便利。不仅如此，该规定适用的条件与范围也过于狭隘，主要体现在对于绝销作品的认定标准层面与数字化利用的权限层面。《信息网络传播权保护条例》除了要求绝销作品满足“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”，还要求该作品处于“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时”的状态，这无疑缩小了文化遗产机构基于版权例外可数字化利用绝销作品的范围，极大地限制了规则的适用与实施。除此之外，我国绝销作品数字化利用的版权例外规则赋予文化遗产机构的权限仅限于复制和馆内传播，并没有将馆舍范围外纳入其中，进一步限制了规则的适用范围，同时也阻碍了实践中文化遗产机构对于绝销作品的数字化利用。

因此，有必要借鉴欧盟关于绝销作品数字化利用的制度经验，以完善我国绝销作品数字化利用的相关规则，从而促进我国绝销作品的保护与传播，助力文化强国战略的实施。

《信息网络传播权保护条例》中规定在版权例外规则下文化遗产机构数字化利用绝销作品，绝销作品必须满足以下条件：第一，绝销作品必须是合法的馆藏作品；第二，作品已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时；第三，作品在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买。第一项与第三项是《版权指令》中绝销作品认定标准的相似条款，但第二项要求则全面缩小了我国“绝销作品”的认定范围，且如何认定作品满足第二项的规定仍不清晰。因此，建议放宽绝销状态的认定范围，排除不适宜的适用条件，将处于“绝销”状态的作品都纳入到范围内，真正意义上给予文化遗产机构基于版权例外规则进行数字化利用绝销作品的便利。具言之，将“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时”的状态限定要求删除，同时明晰第一项与第三项的具体内涵和实施标准，从而增强规则的可操作性。

目前，我国绝销作品数字化利用的版权路径仅有合理使用一条，其适用条件与适用范围的狭窄性已无法满足文化遗产机构对绝销作品的利用需求，更无法高效率地促进绝销作品的传播。因此，有必要在优化现有合理使用版权路径的基础上，结合我国实际需要，引入集体管理组织授权模式，从而增加绝销作品的数字化的利用机会，实现个人利益与公共利益的平衡。

馆舍范围内的地域范围限定无法发挥绝销作品的数字化利用版权例外规则的真正制度效用，更无法充分保障公众对于绝销作品的接触与学习。因此，可以在《信息网络传播权保护条例》第七条中排除“馆舍范围内”的地域限定，结合欧盟的实践经验将绝销作品数字化利用范围扩张至网络空间。一方面，允许文化遗产机构在非营利的网站上向公众提供绝销作品，以契合网络化宣传与输出的趋势，从而保障文化遗产的公众利用，实现制度的公共价值；另一方面，要求文化遗产机构不得损害著作权人的其他权益，并在版权管理的相关细则中对非营利的公益性网站进行明确规定，以最大限度地保障著作权人的合法权益。

欧盟《版权指令》开放文化遗产机构通过集体管理组织进行授权许可数字化利用绝销作品的利用模式，满足了文化遗产机构的实践需要，又给予了版权人充分的尊重。我国与欧盟一样具有丰富多样的传统文化，更有五千多年的历史变迁，若对绝销作品的数字化利用仅限于版权例外层面，无疑是一种遗憾。在我国集体管理组织已相对完善的基础上，可以适当增加绝销作品的数字化利用模式，引入集体管理组织授权许可的数字化利用模式。具体而言，可以在《著作权法》中增加一条，允许文化遗产机构与具有充分代表性的集体管理组织签订针对相关绝销作品数字化利用的授权许可协议。同时根据我国数字出版领域的现状，合理限定该条的适用范围。首先，在目的层面，该绝销作品的授权许可仅可在“非商业性”的前提下实施。其次，在权限层面，绝销作品的数字化利用的授权权项应当仅限于复制权与信息网络传播权。我国数字出版行业正处于快速发展阶段，因此对于发行权的授予应当保持审慎的态度。再次，在稿酬转付层面，在集体管理组织与文化遗产机构、利益相关方协商的基础上确立授权费用，尝试动态付酬标准，^[15]并确立稿酬转付的具体期限以及稿酬无法转付的解决措施。最后，在保障措施层面，可以参照欧盟经验赋予版权人随时退出的权利，并将授权协议的相关信息提前6个月公示在我国集体管理组织的官网或者版权管理机构的相关非营利网站上，从而保障机制运行的合理性。

技术与制度的发展总是在矛盾与统一中前进。数字时代到来改变了世界信息保存、认知和交流的方式，促使社会各个方面向现代化迈进。欧盟绝销作品数字化利用规制的改革即是对于技术发展与时代进步最好的回应，也是对文化传承社会责任最大的尊重。我国应当通过完善现有绝销作品数字化利用规制，引入集体管理授权许可利用机制，扩张版权例外利用规则，从而真正让具有丰富文化内蕴的绝销作品“活在当下，留于当下”，使其以更适宜的方式展现传统文化的魅力。