知识产权法视阈下辞书中商标使用问题刍议
外语教学与研究出版社,100089,北京
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车 云峰.
习近平总书记强调:“创新是引领发展的第一动力,保护知识产权就是保护创新。全面建设社会主义现代化国家,必须更好推进知识产权保护工作。”[1]《辞海》(第七版)中“知识产权”的释义为:人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标志等依法享受其利益并排斥他人干涉的民事权利,包括专利权、商标权、著作权(版权)等。商标是生产经营活动中使用的,用以识别商品或服务来源的标志[2],也是一种重要的知识财产,商标权应依法保护。《中华人民共和国商标法》(下文简称“《商标法》”)是规范商标活动的基本法。出版界在保护著作权方面责无旁贷,在保护商标权方面亦应成为表率,在出版物中规范使用商标。遗憾的是,迄今我国辞书中商标用字错误,违法或不规范解释、使用商标等问题依然突出,亟待改进。笔者检索了中国知网编辑出版类期刊,尚未见涉商标使用问题的论述,因此有必要发文一呼,冀望引起出版界同行重视。
1 商标的显著特征与通用名称化
商标的显著特征指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征,而通用名称则指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称,包括全称、简称、缩写、俗称。显著特征是商标的立身之本:《商标法》第十一条第一款规定,如标志只有本商品的通用名称,则不能注册为商标,但该标志如经使用而取得了显著特征,并便于识别,则可以作为商标注册;原本具备显著特征的注册商标,在实际使用过程中显著特征逐渐丧失,退化为其核定使用的商品的通用名称,这便是商标通用名称化,最终丧失商标专用权,因为《商标法》第四十九条规定,注册商标一旦成为其核定使用的商品的通用名称,任何单位或个人均可向商标局申请撤销该注册商标。
商标通用化,意味着商标权人多年苦心培育的品牌毁于一旦,一大笔无形资产归零,英语中的aspirin(阿司匹林)、dry ice(干冰)、escalator(自动扶梯)、kerosene(煤油)、trampoline(蹦床)、zipper(拉链)等都是前车之鉴。因此,商标权人会不遗余力地维护其商标的显著特征,避免其在公众认知中产生商标意义之外的普通词汇意义。
笔者从事英文词典出版,曾因ritz/ritzy和plexiglas/plexiglass这两组词收到过商标权人的律师函,称侵犯了Ritz(酒店商标,源自瑞士酒店管理人César Ritz的姓氏)和Plexiglas(亚克力材料商标,为臆造词)的商标专用权。Ritz商标权人在来函中坚决否认其商标具有词典收录的词形、用法和意义:ritz(名词,表示“豪华,浮华”),由此衍生出ritzy(形容词,表示“高级的;浮华的”)乃至ritzily(副词)、ritziness(名词);Plexiglas商标权人则一再强调Plexiglas的纯粹商标地位,称其是毫无意义的臆造词,没有词典中收录的“有机玻璃”之义,同时反对词典收录plexiglass(名词,表示“树脂玻璃;有机玻璃”)。究其原因,无外乎我们词典中对上述商标词及其派生词和形近词的处理涉嫌弱化商标词的商标地位。
辞书是公众对商标认知状态的重要证明,在商标案审理中常被用作书证。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条指出:“被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”譬如,在“席梦思”通用名称案中,最高人民法院认为“相关公众普遍认为席梦思能够指代床垫商品,且现代汉语词典也将席梦思列为弹簧床垫的商品名称,故商标评审委员会、一审、二审法院认定申请该商标为商标法第十一条第一款第(一)项规定的通用名称并无不当”。
2 辞书中的商标问题
辞书中商标使用必须注意维护知识产权,始终坚持合法性,错误或不规范使用商标不仅有损辞书质量,而且由于辞书公信力高、影响广泛,必然会误导公众,伤害商标所有权人权益,引起法律纠纷。
2.1 商标用字错误
按理说,辞书中商标用字只需坚持“名从主人”的原则,借助国家知识产权局商标局官网、相应公司产品包装或官网等途径认真查证,用字错误完全可以避免。然而,辞书中商标用错字闹出“李逵变李鬼”的乱象并不鲜见,用字错误大致有以下四种类型。
2.1.1 擅自译音致错
有些用字错误源于擅自译音,具体表现有二:①置商标权人的中文商标用字于不顾;②越俎代庖,给没有对应中文商标名的外文商标取中文名。譬如,商标“迪士尼”频繁被出版物误为“迪斯尼”:通过BCC语料库检索报刊类语料,“迪斯尼”有1 345个结果
2.1.2 擅自译义致错
有些用字错误源于擅自译义,置商标权人所要表达的意义于不顾。譬如,“美国银行”这个商标的英文是Bank of America,其中的America兼具“美国”“美洲”之义,2002年该行中文名由“美国美洲银行”更名为“美国银行”[4],其更名行为似乎遭到了普遍无视,常被误为“美洲银行”:通过BCC语料库检索报刊类语料,“美洲银行”有315个结果
2.1.3 擅自音义合译致错
有些用字错误源于擅自音义合译。譬如,AstroTurf被《牛高9》擅自音义合译为“阿斯特罗人造草皮”,前半部分Astro音译为“阿斯特罗”,后半部分Turf意译为“草皮”。然而,查询中国商标网可知,其对应的汉语商标是“爱其得富”,擅自翻译显然不正确。
2.1.4 擅自美好联想致错
有些用字错误源于擅自美好联想。譬如,“百优解”(Prozac)是抑郁症治疗药物盐酸氟西汀的一个商标名,由于该药具有“解忧”之功效,很多人想当然地以为其寓意“解百忧”,将其误会为“百忧解”:通过百度检索“百忧解”有800多万条结果,通过中国知网检索“百忧解”有218篇文章,《新时代2》误立了“百忧解”条,《牛高9》、《牛津英美文化词典》等中Prozac条被误译为“百忧解”。实际上,“百忧解”还涉嫌违反《商标法》第十一条第二款之规定,仅直接表示指定使用商品的功能、用途,缺乏显著特征,无法注册为商标,商标权人以“优”代“忧”应有刻意回避本规定的考虑。
2.2 违法或不规范使用商标
辞书违法或不规范使用商标现象比较严重,主要有商标张冠李戴、混淆商标与通用名称、汉语工具书中商标通用化倾向这三类问题,存在或隐含法律风险,有的甚至已经酿成了苦果。
2.2.1 商标张冠李戴
商标张冠李戴,是指将商标权人甲的商标擅自“划归”商标权人乙。此举明显失当,很可能引起法律纠纷。譬如,美国辉瑞公司的药品商标Viagra被众多中文媒体和公众误称为“伟哥”,权威辞书也不例外:《新华新词语词典》将“伟哥”等同于“(viagra)万艾可”,同时viagra这个词形也有误,首字母应大写,即Viagra(“万艾可”为Viagra的两个中文注册商标之一,另一个为“威而钢”);《现规3》将“伟哥”释为“英语viagra音译。美国生产的一种壮阳药品”,viagra也存在上述词形错误;《新时代2》“伟哥”条称“(中文商标名为万艾可)=威尔刚
〈商标〉ViagraTM,US brand name of sildenafil citrate - a medicine for erectile dysfunction/sexual impotence”,同时“威而刚”存在用字错误,系“威而钢”之误;《牛高9》将Viagra译为“万艾可,威而刚,‘伟哥’”,“威而刚”也存在上述用字错误;《英汉大词典》(第2版)将Viagra译为“万艾可,‘伟哥’”;《新世纪二》误立了“伟哥”条,唯一英文对应词即为Viagra。然而,查询中国商标网可知,辉瑞公司从未拥有过药品商标“伟哥”,辉瑞虽然对该商标之归属提出过异议并诉诸法律,但2009年最高人民法院已经最终裁定辉瑞公司败诉。[5]出版物擅自将Viagra与“伟哥”画等号,称其为“美国生产”“US brand”(美国品牌),有违最高人民法院的最终裁定,应及时纠正。
2.2.2 混淆商标与通用名称
辞书中混淆商标与通用名称的现象颇多,无论是将商标误为通用名称,还是将通用名称误为商标,都可能误导公众认知,助推商标通用化,危及商标权人的商标专用权。以“凡士林”商标为例,其通用名称是“矿脂”,但日常生活中“矿脂”的知名度远低于“凡士林”,不少出版物并未意识到“凡士林”的商标地位,将二者混为一谈:《现代汉语词典》(第7版,下文简称《现汉7》)将“矿脂”直接释为“凡士林”,同时“凡士林”的释义和词源(“一种油脂状的石油产品,……[英vaseline]”)也未体现其商标地位;《新时代2》“凡士林”条将其等同于“矿脂”(“=矿脂
〈化〉vaseline; petrolatum”),“矿脂”条则直接参见“凡士林”,而实际上,“凡士林”的英文对应词只能是Vaseline(注意首字母须大写),“矿脂”的英文对应词只能是petrolatum,二者泾渭分明,混淆不得。
就现实意义而言,汉语通用名称误译为外文商标这个问题特别需要引起重视,这种误译若不慎被中国出口商或跨国电商平台卖家采用,往往会导致中国出口商或电商平台卖家官司缠身,造成重大损失。一些最初源自海外的商品,在我国已经拥有了尽人皆知的通用名称,但其外文商标目前在域外某些国家或地区仍处于有效状态,这类商品的汉语通用名称特别容易被误译为外文商标,如包括汉英词典在内的很多辞书将“飞碟”误译为Frisbee(或小写frisbee),“呼啦圈”误译为Hula-Hoop,“魔方”误译为Rubik’s Cube,未明确其商标地位(如加注商标标记Ⓡ或TM),亦未提供外文通用名称,极易造成误导。
在Frisbee跨境电商商标侵权案中,上千中国卖家误以为Frisbee是“飞盘”的英文通用名称,将商品通用名称“飞盘”误译为Frisbee,结果在美国遭到了商标权人WHAM-O公司起诉。[6]美国专利商标局(USPTO)官网显示,Frisbee商标在美国注册于1959年5月26日,目前状态依然为“LIVE”(有效)。译者一处疏忽,却让中国商家背上了侵犯商标专用权的罪名,何其冤枉!实际上,采用“飞盘”的英文通用名称flying disc或flying saucer即可避免这桩官司。同样,在对外贸易中,“呼啦圈”的英文宜用通用名称plastic toy hoop,“魔方”的英文宜用通用名称magic cube或cube puzzle。
2.2.3 汉语辞书中商标通用化倾向
目前在有些汉语辞书中,商标释义不够规范,未能明确商标的商标地位,有将商标通用化的倾向。譬如,“莱卡”商标,其英文Lycra亦为注册商标,但《现汉7》将“莱卡”释为“氨纶纤维的一种”,词源信息里又将Lycra误为首字母小写(“[英lycra]”),去除了首字母大写这个重要的英语专有名词标志,词典用户根据本词条无从知晓“莱卡”为商标。又如“茅台”,这个商标在我国可谓家喻户晓,但《现汉7》“茅台酒”条却笼统地释为“贵州仁怀市茅台镇出产的白酒,酒味香美”,《现代汉语大词典》将其释为“贵州省仁怀市茅台镇产的白酒。清香醇美,驰名中外,为国产名酒之冠”,二释义都不免让人误以为茅台镇出产的白酒都可以称为“茅台酒”,久而久之必然会弱化“茅台”的商标地位。“汾酒”“五粮液”“西凤酒”等商标也存在类似问题,它们与“龙井”“毛尖”“碧螺春”“铁观音”等非商标词差异明显,理应明确标注商标地位。另外,汉语语文辞书收录这些白酒类商标是否合适、是否必要,也值得探讨,在此不赘。
3 域外辞书中商标处理惯例
域外辞书出版商,尤其是欧美出版商有一些相对成熟的商标处理做法,可以作为我国辞书出版物处理商标的他山之石。英美辞书出版商在辞书中收录商标时,普遍会明确体现其商标地位,如牛津、朗文、柯林斯、剑桥、韦氏等词典给商标添加商标标记(Ⓡ或TM)或表示“商标”的标签trademark,抑或直接释义为a trademark for…(“……的一个商标”)、a proprietary name for…(“……的一个专利商标名”)。
值得一提的是,牛津有些词典在文前就商标收录问题还设置了一篇“免责声明”——note on trademarks and proprietary terms(“关于商标和专利名称地位的说明”),说明词典中商标的标注,撇清自身责任,规避潜在的法律纠纷:“This dictionary includes some words which have, or are asserted to have, proprietary status as trademarks or otherwise. Their inclusion does not imply that they have acquired for legal purposes a non-proprietary or general significance, nor any other judgement concerning their legal status. In cases where the editorial staff have some evidence that a word has proprietary status this is indicated in the entry for that word by the label trademark, but no judgement concerning the legal status of such words is made or implied thereby.本词典所收录的词中,一些具有或据称具有商标的专利名称地位,一些则不具有这种地位。收录这些词既不意味它们在法律上已不再具有专利意义或已具有一般意义,也不意味对其法律地位做出任何判断。词典编纂者有证据表明某词具有专利名称地位时,则在词条中使用标签trademark【商标】予以标示,但此举并不意味对此类词汇的法律地位进行判断或暗示。”
4 辞书中商标使用建议
4.1 “名从主人”原则
辞书中使用商标时,应遵循“名从主人”原则。“名从主人”有两层含义:①中文商标须查证后照搬,不易一字;②外文商标不存在对应中文商标的,不无中生有、擅自翻译,亦须照搬,包括首字母大写,然后补充通用名称,说明其代表何种商品或服务,方便读者理解。
实践中,不同商标具体情况不尽相同,贯彻“名从主人”原则时也须多加一分小心。若商标权人仅注册了一个应用于相应商品或服务的中文商标,且该商标处于正常使用状态,自然直接照搬即可;否则情况便有些复杂,主要涉及商标为联合商标、商标注而不用这两种情况,须认真辨别。
4.1.1 商标为联合商标
联合商标是指同一个商标所有人在同一种商品或类似商品上注册使用的若干个近似商标。在这些近似商标中,首先注册的或者主要使用的商标为主商标,其他的商标为该主商标的联合商标。注册联合商标,目的不是真的要使用所注册的每一个商标,而主要是为了以联合商标拱卫主商标,给主商标筑起一道铁壁铜墙,阻止“有心人”注册使用近似商标搭便车,同时又为商标权人建立一定的商标储备,可择机启用。
编校中遇到联合商标,务必查证后选用主商标。相对来说,中国企业的联合商标查证起来难度不大。譬如,奶糖商标“大白兔”有“白兔”“小白兔”“巨白兔”“巨大白兔”“大黑兔”“大红兔”“大花兔”“大灰兔”等联合商标联手守护,编校时采用主商标“大白兔”即可。外国企业的联合商标识别查证起来则可能须更慎重一些。譬如,脸书公司(Facebook)注册有“脸书”“面书”“面簿”“脸谱”“飞思簿”“菲丝博克”“飞思博”“翡思簿”“费司布克”“飞书博”等近似商标,均系由英文商标Facebook意译、音译或音义合译而来,其中“脸书”为主商标,其他为“脸书”的联合商标。编校时须采用主商标“脸书”,但误用其联合商标“脸谱”的出版物不在少数,如检索新华社多媒体数据库,误用“脸谱”“脸谱公司”逾2 000处
4.1.2 译入语商标注而不用
有时,商标权人注册译入语商标后,实际上并不使用或极少使用,编校时须保留原商标,不宜使用译入语商标。譬如,eBay公司在我国注册了“伊贝”“亿贝”“易倍”“易贝”等多个同音的汉语商标,但其中国官网坚持使用英文eBay,只有旗下合资企业上海亿贝网络信息服务有限公司使用了汉语“亿贝”。“客随主便”,辞书中宜使用eBay。
4.2 明确提示商标地位
相比欧美辞书对商标多有明确标注,我国辞书迄今普遍未有明确标注,容易误导读者把商标当作普通词使用,不自觉间侵犯商标专用权。因此,辞书中宜明确提示商标的商标地位,警示读者。
综合上文域外经验看,给商标添加商标标记(Ⓡ或TM)可能是最方便的应对措施,醒目而又少占用空间。当然,也可以根据各自的体例要求,或给商标添加表示“商标”的标签,或直接释义为“……的商标”,或以其他形式予以突显。此外,鉴于商标属于专有名词,辞书中商标拼音的首字母不妨大写,此举有利于读者认识到当前词目并非普通名词,辅助突显商标地位,同时也符合《汉语拼音正词法基本规则》(GB/T 16159-2012)中“专有名词的首字母大写”之规定。譬如,“茅台酒”的拼音宜写作Máotáijiǔ,其专名地位一目了然。
4.3 普通辞书慎收、少收
商标是企业商品或服务的标志,商业属性突出,意义单一,收入辞书的商标本身又声名显赫,在当今这个商业信息发达的社会,辞书收录商标的必要性已大大降低。在笔者看来,汉外辞典等涉及外文商标的辞书和特殊专业辞书收录商标还存在一定的必要性,如帮助读者了解中文商标所对应的外文商标,警示读者哪些商标可能存在误用风险,但是普通辞书特别是语文辞书宜秉持慎收、少收的原则,非必要不收录,最好一个都不收录。毕竟,商标法律属性明显,辞书等出版物在商标案审理中又常被用作书证,收录商标意味着可能会无意间卷入他人的法律诉讼,若是收录不当乃至错误更有可能给自身带来法律风险。正如上文牛津词典的“免责声明”所言,辞书出版者没有必要选择介入商标的法律地位判断,酿成苦果。
当然,某些商标在生活中被人们广泛而长期地用作某类商品的代名词,逐渐丧失显著特征而成为通用名称,最终化作语言的一般常用词汇,收入辞书自然也是水到渠成,如上文提及的aspirin(阿司匹林)、dry ice(干冰)、escalator(自动扶梯)、kerosene(煤油)等。
5 结语
商标权与著作权一样,是知识产权的重要组成部分,应依法保护。在出版实践中,编校人员须提高知识产权意识,绷紧商标权保护这根弦,慎重对待商标。辞书中使用商标,必须坚持“名从主人”原则,只可客观照搬,不可主观臆造,同时必须明确提示商标的商标地位,以警读者。总之,编校中遇到商标时,必须以合法性为根本遵循。
参考文献
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