在数字化社会，期刊数字化传播已成为不可逆的趋势。数字出版既显著提升了学术期刊的出版效率，亦扩大了期刊和作者的影响力。^[1]然而，在近期“知网事件”中，尽管舆论和媒体讨论的焦点大多集中于对知网的知识收费以及相关垄断行为的憎恶，这其中暴露的期刊数字化传播的版权风险都不容忽视。

《著作权法实施条例》第二十三条规定了期刊社刊登文章无须与作者签订书面授权书合同，作者的投稿行为本意亦是授权给学术期刊出版单位复制权和发行权。^[2]这一规则满足了期刊社纸质出版的基本需要，解决了纸质出版时代的版权风险。而在当前的数字化时代，大部分期刊社初步实现了数字化出版转型，数字出版被纳入常规的出版流程。数字出版并不属于传统的作品利用模式这一事实易被出版单位所忽视。相关学者认为，纸质出版时代的惯性思维导致很多期刊出版单位误以为在新模式下仍然享有使用作品的权利，即不用签订转让或许可使用合同，期刊社亦取得了所发表作品的信息网络传播权。^[2]

在这一问题中法律本身的滞后性是不容忽视的客观因素。有学者指出就知识产权管理方面而言，现有的法律法规依旧止步于传统出版关系，数字出版版权管理陷入困境。^[3]对此，一部分学者提出了默示许可的方案。^[4]另一部分学者则主张通过法定许可解决。^[5]这些理论层面的探讨需要立法的支持才能落地，在现有法律框架下对期刊社并无实际意义。在司法实践中，作者的投稿行为本身亦不被视为对作品信息网络传播的授权。^①而期刊编辑部的办刊经费较为有限，通常只能满足于日常办公的开支和运转。^[1]在专业法务人员缺乏和经费有限的情况下，期刊社在现实中又基本不可能做到理想状态下的合规。

法院往往在实践中直面数字出版的行业需求与法律滞后性之间的冲突，无疑形成了一定的司法经验和实然规则。这些司法智慧对于在当前现状基础上尽可能降低版权风险极具现实意义。本文试图以当前的司法实践为视角就版权风险进行分析，并提出相应的现实解决方案。

不容否认，实践中期刊社和作者并不处于对等的位置，并且知网享有作品数字出版和传播的垄断地位。这些现实问题很大程度上削弱了作者维权的动力，间接弱化了期刊社的数字版权风险。然而，这并不代表着版权风险不存在，这种被抑制的风险往往更容易在外在因素的刺激下爆发。

首先，在严格保护知识产权的大背景下，作者维权的动力大大增加。特别是对于功成名就的作者，其顾忌相对较少。而且，在维权的名义下，个别对现有机制不满的人不难获得弱势作者群体、甚至整个舆论的共情与支持。赵德馨教授诉知网获赔70多万元的事件，既表明了当前司法政策的导向，亦体现了舆论的态度。

其次，知网模式的固有风险亦可能传导给期刊社。知网通过与期刊社签订《学术期刊数字出版合作协议书》，以最小的代价获得了数据源，同时转嫁了获取作者授权的责任，在这种格式化协议中，载明由入编期刊负责获得作者授权。^[6]由于成本问题以及知网提供的对价极低，期刊社并未重视这一协议下获取作者授权的义务。相关编辑表明，至于代表知网与作者签署著作权协议，除了少量期刊一直坚持以外，大多期刊要么从来就没做，要么做了一段时间后嫌麻烦而放弃了。^[6]在这种情况下，期刊社面临着侵权和违约的双重风险：对作者是侵权，对数据库是违约。^[6]即便现实的不对等地位压制了作者对期刊社的维权动力，直接的共同侵权风险相对较弱，但是共同侵权导致的对知网的违约风险则显而易见。2021年12月10日，知网便发布了《关于“赵德磬教授起诉中国知网获赔”相关问题的说明》，其中三次提及期刊编辑出版单位，强调其应该与知网共同承担责任。^①在当前的司法政策倾向下，作者群体的版权意识逐渐加强，知网模式的成本亦将显著提升。相关学者指出：“知网入库文献量已以亿计，仅期刊文献就达到了6 000万篇这样的数量级，一旦败诉，因为双方从未约定过稿酬标准，法庭大概率还是会按每千字80～300元的标准计算赔款，因此，哪怕只有1%的作者起诉，也意味着要以此标准向60万篇文献的作者赔款，知网再富有，恐怕也是拿不出的，何况还有99%的作者在等着。”^[6]一旦这一风险和成本接近知网机制下所能承担的阈值，知网就极有可能将风险传导给期刊社。同时，只要知网和作者的不平等关系存在，作者维权引发的危机定会再现，知网就更能让期刊社来“背锅”。^[6]在有明确的协议约定的情况下，期刊社的违约行为将难以有效抗辩。

最后，商业性维权是期刊社面临的最为直接的风险。对期刊社的顾忌系作者不愿维权的原因。然而，在第三方公司收购了作者的版权之后，原有的抑制机制不复存在，而收购的成本和此类公司的运营模式势必推动其积极发起版权诉讼，并索取赔偿。在《商业经济研究》杂志社与北京三面向版权代理有限公司侵权纠纷中，北京三面向版权代理有限公司便向作者收购了其文章的版权，并向《商业经济研究》杂志社提起索赔。最终《商业经济研究》杂志社仅因一篇两页版面的文章支付了4 000元的经济赔偿，而应诉过程中的经济成本（比如律师费）、时间成本更是难以估计。^①在强化知识产权保护的背景下，这种商业性维权现象将更为有利可图，期刊社的版权危机愈发明显。

在版权意识大大增强的背景下，近期司法实践中涌现出了一系列的涉及这一问题的案例。这些案例将现实中期刊数字化传播的版权风险进行了具体化，具有一定的代表性和典型性。通过这些案例，本文得以就期刊社的版权风险进行较为现实的类型化分析。

在数字化时代，期刊社普遍采购线上采编系统以提升出版效率。期刊社利用这些采编系统中自带或者自行设计的版权协议，以获得作者的权利。这种协议以点击协议“click-through agreements”的形式存在于采编系统之中。数字化技术的效率性催生了点击协议，这类协议契合了数字化技术的特质，在互联网上较为常见。在这些协议中，一方当事人设立电子形式协议，另一方当事人通过点击图标或按钮完成协议。^[7]相关学者亦指出，在期刊社的采编系统中点击协议是最具代表性的一种，需要在作者明确点击“确认”或“接受”后才能进行投稿行为。^[8]

在司法实践中，知网便试图以采编系统上的点击协议主张期刊社享有信息网络传播权利。不过，无论是作者还是法院往往以缺少纸质化签字为由从形式上否认协议的存在。比如在赵德馨与《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中（［2017］京73民终1812号案），知网提交了《求索》线上采编系统中的版权协议，证明其使用涉案作品获得了赵德馨的许可。北京知识产权法院指出：“《求索》线上采编系统中的版权协议，没有赵德馨的签字确认，赵德馨亦不认可该证据，不能证明赵德馨将涉案作品的信息网络传播权转让给《求索》杂志社。故《求索》杂志社并未取得涉案作品的信息网络传播权，其与学术期刊公司签订《学术期刊数字出版合作协议书》的行为，属于无权处分行为。”^②从该案可以看出，缺失纸质化签名的线上协议在形式上易被法院所否定。

在实践中，期刊社通过稿约获得信息网络传播授权的现象亦比较普遍。绝大部分的学术期刊都公开刊登有针对不特定人的稿约。^[9]在民法理论中，这种针对不特定人的稿约仅仅构成要约邀请。个别法院以此为由，彻底否定稿约的合同效力。^③这一做法有失偏颇。稿约是否构成要约邀请抑或要约，仅仅在合同成立之前有意义。在文章成功发表的情况下，作者和期刊社之间已经存在了事实上的合同，此时稿约的要约邀请性质并不影响合同已经事实上存在。相关学者也指出学术期刊出版单位一旦与作者达成合意，稿约内容就成为著作权合同的一部分。^[9]因而，绝大部分案例并不以稿约的要约邀请性质否定其效力，而是根据稿约内容判断。换言之，稿约内容只有符合法律法规的强制性规定，才能用于调整期刊社与投稿者之间的权利义务关系。^[10]

根据我国《著作权法》第二十六条规定，版权使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。虽然法律并未明确这一规定是否属于效力性强制性规定，但是司法实践多以此为标准审查稿约内容，来判断相应的授权效力。

在实践中，部分期刊在稿约内容中明确了将文章收录进相关数据库。这一表述往往不被认定为授权性质。在赵德馨与《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中（［2020］京0491民初34786号案），《中国经济史研究》杂志2001年第4期的稿约载明：“本刊已加入《中国学术期刊（光盘版）》、‘中国期刊网’，著作权使用费与稿酬一次性给付。”^①北京互联网法院认为：“从投稿中关于作品将编入两个数据库的文字表述来看，该意思表示中仅告知作者作品将入两库，对于两库如何使用作品未明确告知，也未明确告知两库将获得信息网络传播权的许可使用……本院认为投稿须知中该条款不能视为原告与杂志社就信息网络传播权的许可使用达成合意。”^②在部分案例中，法院亦暗示稿约中的这种表述缺失了《著作权法》规定的许可合同的要件。比如在赵德馨与《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中（［2021］京73民终867号案），北京知识产权法院指出：“《中国社会科学杂志社投稿须知》中所载‘《中国社会科学评价》出刊后还会将其编入《中国学术期刊网络出版总库》，CNKI系列数据库及国家哲学社会科学学术期刊数据平台等数据库，编入数据库的著作权使用费包含在编辑部所附稿酬之中’的内容，不能认定为权利人与《中国社会科学评价》杂志社就所投稿作品的信息网络传播权在授权性质、期限、范围等方面达成明确约定，更不能视为权利人已将涉案作品的信息网络传播权的专有使用权授予《中国社会科学评价》杂志社。”^③

此外，在实践中，稿约仅有单纯的授权表述往往亦不能产生效力，法院在此类案例中重申了其应当具备《著作权法》规定的要素。在赵德馨与《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷中（［2021］京73民终852号案），北京知识产权法院认为：“信息网络传播权作为一项权利归属清晰、控制范围明确的著作财产权，其行使应当取得权利人的明确许可或者授权，即作品使用人应当与权利人达成明确的合意。《百年潮》杂志电子版的目录尾部所载‘投稿已经采用，即表明作者将该作品的专有出版权和网络传播权授予本刊’的内容，不能认定为权利人与《百年潮》编辑部就所投稿作品的信息网络传播权在授权性质、期限、范围等方面达成明确约定，更不能视为权利人已将涉案作品的信息网络传播权的专有使用权授予《百年潮》编辑部。”^④

在数字出版时代，为了确保对作品的数字化利用权利，一些刊物采用了版权转让的方式来获得作者的信息网络传播权。相关编辑行业的学者也认为，转让合同的签订更有利于学术期刊出版的后续工作以及解决版权风险。^[2]编辑出版学界亦长期强调对著作权转让合同签订之重视。^[11]然而，这种转让权利的方式面临显失公平原则的考验。显失公平制度要求给付与对待给付之间的价值不能相差过大，此种关于给付对等性的要求体现了一种交换正义观。^[12]因而，关于作者对著作权进行重大处分的协议或者稿约，容易招致法院就交易本质的严格审查。

在实践中，对于著作权转让的情况，法院往往倾向于考虑作者和期刊社的不对等地位以及格式条款的情况，以显失公平为由否定转让的效力。在《商业经济研究》杂志社与北京三面向版权代理有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，《商业经济研究》杂志社主张其获得了涉案作品的信息网络传播权，其以2002年8月10日出版的《商业时代》内页为依据，该内页载明“本刊声明：本刊所登载文章、图片、创意广告，均为本刊版权所有”。北京知识产权法院则指出：“《商业时代》杂志内页的‘本刊声明’关于所登载文章等均为该刊版权所有的内容亦显失公平，其单方作出的版权声明并不具有法律效力。”^①即便是具有一定议价能力的知名作者，法院亦对其权利的重大处分严格审查。比如在赵德馨与《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中（［2020］京0491民初34783号案），版权协议载明：“作者同意自本协议签订至发表之日起，将其在中华人民共和国境内的著作权及相关财产权转让给《求索》杂志社，包括对该文的部分或全文具有但不限于以下的专有使用权：汇编权、发行权、复制权、翻译权、网络出版及信息传播权；许可国内外文献检索系统和网络、数据库系统检索和收录；允许或通过各种介质、媒体以及其他语言文字出版和使用本文的权利。”北京互联网法院认为：“该版权协议从形式上看，系当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。从内容上看，杂志社通过该协议受让了诸多著作权财产权，但未体现权利受让的相应对价。从使用目的上看，杂志社通过该协议，在作者不提出异议的情况下即推定作者同意协议内容，以此获得行使相关著作财产权的权利。通过上述分析，本院认为上述格式条款违背公平原则，系无效条款，对原告不产生法律效力。”^②

总之，显失公平制度的核心系交换正义。^[12]在这种要求之下，若想利用权利转让约定或者声明获得相应的权利，期刊社需要承担较高的成本，亦需要审慎设计转让约定或者声明的内容。

随着数字出版逐渐取代纸质出版，期刊社的工作开始呈现以数字出版为中心的样态，纸质出版呈现明显的弱化趋势。相关学者对医学科技期刊的研究表明，目前我国医学科技期刊已经进行了数字化出版转型，由纸质、光盘向网络出版模式过渡。^[13]数字化传播成为作品出版流程的核心环节。传统出版关系下对作品的复制权和发行权的授予意义渐失。旧体系崩塌的同时，新的行业惯例逐渐成型。

2011年度的编辑出版人员职业资格考试用书《出版专业实务》就认为可以通过稿约的条款，以作者主动投稿的行为来表示将该作品的包括信息网络传播权的所有权利授予期刊出版单位。^[14]随着稿约的广泛使用，近期的部分法院判决明确支持稿约声明具有证据公示力，具备法律效力。^[8]比如在《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司诉北京世纪超星信息技术发展有限责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，北京知识产权法院指出：“涉案期刊以投稿须知、著作权声明等方式载明期刊内容被中国期刊公司产品收录等，故应认定期刊汇编人在收录各篇文章编辑期刊时已征得了相关作者对其后续行为的同意。”^①同样，在《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司等与北京中作华文数字传媒股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，《啄木鸟》杂志的版权页的“本刊声明”载明：“凡作者向本刊投稿，即视做作者同意授权本刊代理其作品电子版信息有线和无线互联网传播权；并且本刊有权授权第三方进行电子版信息有线和无线互联网络传播；本刊支付的稿费已包括上述使用方式的稿费。”对此，北京知识产权法院认为：“该条款系《啄木鸟》杂志每期都刊载的制式声明内容，按照一般经验可以确定作者在投稿前即已经阅读并知晓该声明内容，故该声明内容法律性质上构成要约，作者的投稿行为应当视为其对杂志社要约的接受，该种期刊声明随着期刊业的发展也逐渐成了一种商业惯例”。^②在上述案例中，法院无疑充分考虑到纸质时代的授权模式难以满足数字出版的需要以及对效率的要求，以行业惯例的方式认可了稿约的有效性。

值得注意的是，虽然行业惯例和部分案例认可通过稿约获得信息网络传播权授权，但是这些案例中作者并非当事方，法院并未将作者与期刊不对等的因素纳入考量。并且，这些案例中的稿约的授权内容比较模糊，并不符合法律的要求，和前一章节中的案例存在明显冲突。因而，以行业惯例主张获得授权的版权风险仍然较大。此外，这些案例中的信息网络传播权授权仅仅是普通许可的性质，对于其他的重大处分方式基本没有借鉴意义，其仍然难以符合公平原则。

综上所述，司法实践一方面扮演了维护现有法律秩序的角色，另一方面亦体现了对数字出版需求的照顾。通过这两方面的总结，基本可以就期刊数字出版的法律风险防控得出如下结论：

（1）若采用协议的方式，应当避免依赖点击协议，尽量获得纸质化签名。

（2）在现实中，所有作者授权都要签订合同必然有很大的成本和难度，可操作性不强。^[15]若基于成本考量，采用稿约的方式最为经济和效率。这一做法具有行业惯例和部分案例的支持。不过，单独依赖稿约的版权风险仍然不可控，需要同时采用第（3）项的建议。

（3）无论是通过协议或者稿约，为了充分降低风险，仍然应当在协议或者稿约的内容上明确授权的具体内容，即《著作权法》所规定的六项内容，以求风险降到最低。需要强调的是，在数字时代，学术期刊大多会选择和国内外不同的数据库服务商签约。^[8]为了保障数字化出版的权利，许可内容中应当明确包含再许可或者转授权的约定。基于此，方能将版权风险置于可控的范围。

（4）在办刊成本有限的情况下，尽量采用许可的方式获得权利，避免采用转让等重大处分的方式，以免因显失公平而导致协议或者稿约无效。