在传统版权领域，发行权用尽原则的核心要义是物质载体的转移，其能够用来解决作品复制件所有权和发行权之间的矛盾，满足知识交流的需要。^[1]但在数字网络传输环境下，作品已经从有形转化为无形，“看得见却摸不着”的数字作品是否还存在所有权和发行权之间的争议，理论回答并不充分。如果囿于载体形式，则并不存在“网络发行”这一概念，发行权用尽原则的适用也无从谈起。但发行权用尽原则在平衡著作权人、使用者和社会公众利益方面的积极意义尚未被新的法益所取代，失去平衡的三方权益使得市场发展也充满未知。

在欧美国家，由于互联网技术的发展起步早，数字作品二手交易相关的判例已表明了司法态度。美国承认网络发行，通过扩容传统发行权来调整网络传播行为，这种做法导致美国法院在涉及数字作品纠纷的裁判中不得不尝试建立起一套新的规则用以先行判断是否构成网络发行。欧盟国家则设立了发行权之外的专有权利——“向公众传播权”，以控制交互式的网络传播行为，所以欧盟法院的主流观点不承认数字作品的传输属于发行行为。欧盟委员会曾明确指出，发行权用尽原则仅适用于复制品的销售，网络在线销售不适用于发行权用尽原则。^[2]152

国内学者在讨论这一问题时，持有不同看法：以往的主流观点不承认网络发行，因为数字作品不涉及物质载体的转移，有悖发行的核心要义，发行权用尽原则无从谈起。在此基础上，有学者认为我国在立法上并未将发行权和信息网络传播权的客体作明确区分，从而导致何种权利冲突，应重在解决立法层面的问题而非发行权用尽原则的适用直接延伸至网络传播行为。^[3]有学者提出，可根据数字技术的性质特征创设信息网络传播权有限用尽原则，附条件附期限允许数字作品转售^[4]，或者通过区分不同类型的数字作品以适用不同的保护模式。^[5]但随着对发行权本质特征研究的深入和技术条件的进步，也有学者主张发行权用尽原则应延伸适用于网络数字作品，因为在某些情况下，网络环境下的作品复制件销售行为或者处分行为并不具有交互性信息，网络传播权规制网络环境下的作品利用行为存在制度性漏洞，无法真正实现其规制目标。^[6]有学者据此进一步分析发行权用尽原则适用的可能性，以软件领域为例，通过区别软件许可协议的性质来判断是否适用发行权用尽原则；^[7]或通过区分网络传播和网络发行，主张在作者持有转让作品复制权的意思表示时，发行权应用尽，除非基于特别政策排除。^[2]158还有学者提出，可以运用区块链技术来解决数字作品所有权的证明问题，区块链的存证优势可以保障其转售过程的透明，举证难的问题亦得到解决。^[8]笔者赞同发行权用尽原则可适度扩张至数字作品领域，主要理由在于发行权用尽原则在限制著作权和保护财产权方面仍有积极意义，但亦应契合网络传播的特征作出相应调整。

互联网技术彻底改变了智力成果的呈现方式，知识载体、知识的复制和传播方式推陈出新，传统纸媒时代形成的权益分配机制，乃至著作权权利边界都要重新建立和划分，发行权用尽原则能否在网络环境中适用已经成为影响文化产业发展格局的重要问题。本文拟通过厘清发行权用尽原则的概念，重新审视欧美司法判例的演进性立场，探究其作出判决的考量因素及蕴含的政策背景，力图结合产业政策和利益衡量理论，探讨数字作品适用发行权用尽原则的合理性，明确适用数字作品发行权用尽原则的限制条件，尝试提出数字作品适用发行权用尽原则的新模式。

发行权用尽原则，又称首次销售原则或权利穷竭原则，指经合法授权制作的作品原件或者复制件经版权人许可首次向公众销售或者以其他方式转移所有权后，版权人就无法控制该特定原件和复制件的再次流转了。^[9]从表面上看，发行权用尽原则是为了解决发行权和所有权的规范冲突，但在本质上，发行权用尽原则体现了财产权对人格权的限制，通过界定版权人控制其作品传播的范围，消除了著作权专有性对作品流通的负面影响，从而在著作权人、传播者和社会公众中达致利益平衡。德国、美国、英国等国的著作权法都对发行权用尽原则作出了规定。^①我国《著作权法》虽然未对该原则作出明确规定，但理论界和实务界对此已有共识，作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，他人对该特定原件或者复制件再次发行的，不侵犯发行权。^[10]上海市高级人民法院也在相关判决中明确：合法获得作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。^[11]

在传统作品二手交易市场中，虽然个别具有稀缺资源属性的作品价格浮动较大，但大部分二手书籍和音像制品都能保持相对稳定低价。对于二手书籍和音像制品的所有权人而言，转售所得是所有权人处分所有物的合理收益。对消费者而言，二手商品的污损和使用痕迹都会造成价值相应贬损，阅读体验也相应变差，但胜在价格低廉。发行权用尽原则的应用使书籍和音像制品在二手市场上自由流通，但对原著作权人利益的影响十分有限。总的来说，发行权用尽原则的适用需要满足主体、客体与行为三个方面的要求：主体为作品复制件的所有权人，客体为经著作权人合法授权而在公众中流通的特定复制件，行为方式主要是通过出售、赠与等转让所有权。从适用条件来看，发行权用尽原则的规范目的在于对作品具体复制件的权利用尽，通过控制他人未经许可将作品复制件投放市场，避免损害著作权人的经济利益的基础上，达成著作权人与所有权人的利益平衡，从而起到规范与促进行业市场发展的作用。

随着互联网技术的发展，数字作品的表现形式和传播模式发生改变，网络环境的特殊性导致发行权用尽原则适用的场景发生了根本变化。一方面，数字作品的出现使得作品本身脱离物质载体的束缚，数字作品可以在网络环境中被无限地复制、分享和传播，从而形成成千上万份阅读体验无差别的数字作品复制件。数字作品复制件的人工和物质成本几乎可以忽略不计，呈现低价甚至是免费的态势。另一方面，互联网具有开放性和共享性特征，使得通过网络提供的作品可以为全体社会成员获得，不再强调交易对象的唯一性，可以真正做到对公众传播。

正是数字作品在网络传播过程中呈现的特性，导致数字作品无法受传统版权法框架下发行权的规制。通常来说，发行被界定为向公众提供作品原件或者复制件的行为，强调作品的“有形物质载体”和“所有权转让”，但传播行为却是以不转移物质载体的所有权或占有的方式使受众感知作品内容。数字作品在转移至下载者的服务器和硬盘的过程中形成了新的复制件，但服务器和硬盘本身并没有发生转移，所以在网络传播过程中不存在真正意义上的有形物质载体。受限于此，如果法律规范强调物质载体，数字作品在网络中的传播不属于发行行为。

欧盟一些国家和地区创设了“向公众传播权”，我国亦称“信息网络传播权”，用于调整通过网络向公众提供作品的行为。在这些国家和地区，“向公众传播权”是与“发行权”并列的独立权利，发行权用尽原则显然无法直接适用于在网络中传播数字作品的行为。美国采用了不同的做法，美国版权局认为版权法赋予权利人的权利足够覆盖向公众提供权的内涵，可以在现有版权法框架下用发行权、复制权、表演权等来解释和调整数字作品在网络传播的问题。^[11] 1995年，美国公布《知识产权和国家信息基础设施》的报告（又称“白皮书”）。该白皮书建议，承认通过网络传播作品可以构成发行，但即便如此，发行权用尽原则能否适用于网络发行仍在美国理论界与实务界引发了激烈的讨论。

在那些必须超越国内法框架来调整的法律素材，诸如商业结社、有价证券、著作权等法律领域进行法律改革时，法律比较方法始终发挥着重要作用。^[12]304当前，国内并未大规模出现数字作品转售纠纷，但欧美地区由于特殊的产业环境和政策因素，出现了一系列值得参考的判例。因此，对欧美经典裁判的考察有助于探索发行权用尽原则的规范原理，从而科学合理地界定其适用范围。

美国法院最早于1873年在专利法领域创设了发行权用尽原则，后于1908年应用到版权和图书销售领域。^① 1980年，美国国会通过《计算机软件版权法》，将计算机软件纳入版权保护。源代码和目标代码作为“文学作品”受到同样的保护和限制，也包括适用发行权用尽原则。但实践中，考虑到如果在图书馆借取软件复制件进行私下拷贝，可能给软件公司造成商业风险，因此，1990年《计算机软件租赁修正案》中，软件复制件的出租权从“发行权用尽原则”中剥离。根据此修正案，计算机软件复制件的持有者可以转售，但不得出租或者出借其复制件，出于商业利益的考虑，即使消费者一次性支付了足额费用并可以永久使用该软件复制件，软件公司也倾向于将消费者购买软件的行为定性为许可，从而主张发行权用尽原则不适用于计算机软件复制件。

最早在“SoftMan诉Adobe”一案中，美国法院通过审查“交易的实质”得出结论——软件交易“是一个销售而不是一个许可”，软件交易行为的定性是法院为确立发行权用尽原则适用条件的初步尝试。在2008年“Vernor诉Autodesk”案中，法院则进一步确立了“发行权用尽原则的形式要件是销售行为”这一判断标准。本案中，软件开发商Autodesk公司主张不适用发行权用尽原则，理由是转让软件包的行为只是让对方获得了不可转让的使用权，并非所有权。华盛顿地区法院沿用了1977年美国法院在“Wise案”^②中的判断销售与否的标准，即受让人是否保留从版权人那里得到的复制品，判决转让计算机软件是销售行为而非许可。所以协议里的限制只涉及违约问题，而不能排除发行权用尽原则的适用。

在2012年“Redigi案”^③中，案件争议焦点在于用户购买的正版数字音乐作品的转让是否可以适用发行权用尽原则。该争议焦点的前置问题是，用户是否可以通过“购买”行为获得数字音乐作品复制件的所有权。Redigi公司认为，发行权用尽原则适用的核心要件是保证复制件在流转过程中的“唯一”，即始终只有一个复制件在流转，不会造成多人使用的情形。这是在模仿传统的音像制品交易，交付了光碟之后，原持有人就无法再继续收听已经成功售卖的音乐作品。法院没有在判决中直接否定上述观点，而是认为Redigi交易平台通过云端寄存柜在新介质上形成了新的复制件，原介质不可能发生转移，所以该种“转移行为”构成复制，侵犯了版权人的复制权，不适用发行权用尽原则。法院裁决也对发行权用尽原则只适用于有物质载体的作品，不适用无形的数字作品的问题作出说明，认为作品需要固定在硬盘等存储设备中一并出售。法院裁决也延续了美国《千禧年版权法案》的版权政策，其指出：“二手”数字出版物和全新数字出版物没有区别，加之数字环境下“二手”数字出版物会突破时间、空间与运输的限制，与全新数字出版物产生直接竞争，这将严重危害著作权人的经济利益。^①总的来说，美国承认网络传送作品是“发行行为”，可以产生相应的权利用尽。但美国法院对“复制”“复制件”严格解释，与保证复制件在流转过程中的“唯一性”，间接否定了数字出版物在线二手市场的合法性。^[13]

在欧洲，法院和议会立法倾向于用“穷竭”来表述发行权用尽原则的情形，这是欧盟规定适用的统一原则。欧洲《欧盟版权指令2001/29》（以下简称“欧盟版权指令”）规定：“在共同体范围内，对作品的原件或复制品的发行权不得用尽，除非该物品在共同体范围内的首次销售或其他所有权转让是由权利人进行的，或经其同意。”欧盟版权指令将保护作者的财产性权利作为首要目的，所以作者在转售前和转售中是否获得合理的报酬就成为一个重要指标，其更深层次的目的是通过尊重作者受益的权利促进创作。德国法院通常认为，版权人在接受一次性付款和承诺永远放弃复制件的情况下，无论版权人是否施加单方面许可条款，都符合销售条件和发行权用尽原则。^[14]但鉴于版权法的地域性，以及欧盟法院致力于推动欧洲地区经济统一和跨境贸易的使命，欧盟法院立场始终模棱两可，以至于在“UsedSoft案”^②和“Tom Kabinet案”^③中作出了截然相反的判决。

2012年“UsedSoft案”中，原告甲骨文公司是软件版权所有者，软件只有在拥有许可协议的情况下才可以正常运行和保持更新。被告UsedSoft从慈善机构、大学和其他被许可人那里获得了甲骨文公司软件的副本，而上述被许可人所拥有的软件副本有的享受了巨大的折扣，有的得到了超过必要使用数量的许可协议。UsedSoft公开售出未使用过的许可协议，承诺购买者可以通过购买来的许可协议享受甲骨文公司提供的软件更新和补丁，没有软件的客户还可以通过购买许可协议在官网下载。欧盟法院认为，如果软件版权所有人授权从网络上下载软件副本到数据载体上，同时授予无限期使用副本的权利，收到软件副本经济价值对应的报酬，那么软件副本的发行权用尽，之后转售的对象都可以成为软件副本的合法拥有者。^①因为从发行权用尽原则的创设目的来看，若版权人在第一次销售时就已经获得合理报酬的情况下，却仍旧控制软件副本的转售，并在转售时再次主张获得报酬，便超过了对版权人的保护范围。^②

2019年，欧盟法院就网络环境中能否适用发行权用尽原则这一问题在“Tom Kabinet案”中作出了完全相反的裁决。Tom Kabinet在网站上建立了一个虚拟的二手电子书集，后改为线上读者俱乐部（Tom Leesclub）。会员缴纳会费后，Tom Kabinet向其提供平台购入或者受赠的二手电子书，捐赠电子书的会员需承诺不再留存副本。后来，线上俱乐部取消了会员月费制度，会员通过付费下载电子书，也可将购买的电子书再次转卖给Tom Kabinet。欧盟法院将案情争议焦点归纳为欧盟版权指令下向公众传播权和发行权的区别与辨析，^③即如果转售数字作品是以供购买者使用为目的，是否可以适用发行权用尽原则。

虽然两个案子的争议焦点都在发行权用尽原则的适用问题上，但客体的改变导致两个案子适用的法律发生了变化，从而转向了不同的裁判思路。“UsedSoft案”中，涉及计算机程序保护的欧盟第2009/24号指令构成欧盟版权指令的特别法，应当优先适用，而该指令的基本立场就是不再区分有形和无形复制件，所以第2009/24号指令所规定的发行权用尽原则适用范围应包括有形和无形复制件。但在“Tom Kabinet案”中，法院首先明确电子书不同于计算机软件，排除了欧盟第2009/24号指令的适用。通过回顾版权指令的立法筹备过程，法院认为版权指令希望对数字作品的网络传播和实体传播作出区别，所以发行权的解释应当仅适用于物质载体中的作品。此外，计算机软件线上和线下的销售模式是类似的，无论软件存在于有形或无形载体之上，其在使用方面并不存在特别差异，以类似的方式对待这两种类型的复制件是合理的，即软件发行权用尽原则的适用对象应包括有形和无形复制件。^④但电子书相较于实体书具有充分的市场替代性，二手电子书并不需要额外的成本，却会给著作权人的收入带来较大的不利影响。所以基于利益平衡的角度，也不应任由数字作品传播者抢占著作权人的潜在市场。

欧盟法院还在“Tom Kabinet案”的判决主文中提到，Tom Kabinet俱乐部未以技术确保每次交易中使用者只能下载一次，以及会员过期后，会员不得再使用原来下载的电子书。这种裁判思路依旧囿于参考传统发行权下的交易模式，即“保证流传的复制件可控且不产生更多的复制件”，法院将这种因为技术不成熟而导致受众不可控的行为定义为“新公众传播”。欧盟法院进一步明确，向公众传播应作广义解释，包括利用有线或无线的方式向公众传播或转播作品。而判断是否构成向公众传播行为的重点在于公众是否可以在他们自己选定的时间和地点获取作品，获取作品与否的结果并不重要。换言之，即使公众没有下载使用数字作品，也并不影响对向公众传播行为性质的定性。本案中，任何感兴趣的人都可以通过Tom Kabinet线上阅读俱乐部指定下载购买电子书，因此，法院裁定Tom Kabinet通过网络传输向公众提供可以永久使用电子书的行为构成向公众传播，不适用发行权用尽原则。

有关计算机软件能否适用发行权用尽原则的问题，美国法院基本上是围绕合同的性质是许可还是销售来讨论，从而产生了两种学说，即合同决定说和永久占有说。^[15]合同决定说考虑了授权使用期和付款方式等因素；永久决定则认为，只要合同约定了永久占有和相应价款即可被认定为销售，被视为销售的交易才能适用发行权用尽原则。美国法院的做法更加强调契约精神和尊重商业惯例。因为在商业交易中，缔约内容基于双方的自由意志，违反商业惯例或不公平且不合情理的约定几乎都会在司法实践中被推翻，所以分析合同目的是更为灵活安全的做法。在此问题上，欧盟法院采取了不同的分析路径，从计算机软件本身的性质入手，强调软件的价值在于线上使用，不囿于线下或线上交易形式，所以满足条件的软件转售被认为是合法的，适用发行权用尽原则。

由于美国对发行权的扩张解释，未对线上环境与线下环境进行区分，所以法院大多接受了通过网络公开传播作品构成发行的观点^[9]71，但网络环境能否适用发行权原则的问题并未解决。主张允许数字化作品所有人通过网络传输出售作品复制件的《数字选择和自由法案》和《利益平衡法律》在美国未获许通过，法院在司法实践中亦回避正面解释，倾向于从侵权角度分析案情。互联网技术的发展使既有法律制度适用的环境发生了改变，但法律规则显然未适应环境的改变而作出调整。

法院对于法律条款的解释不仅要考虑措辞，还要考虑制定背景以及立法目的，欧盟立法的特殊之处还要求其尽可能以符合国际法的方式进行解释，特别是在其条款专门用于实施欧盟缔结的国际协定的情况下。由于《世界知识产权组织版权条约》在有关发行权用尽原则的协议声明中特别指出，“复制品”和“原件和复制品”的表述仅指“投入流通的有形物品”，因此欧盟法院认为发行权用尽原则不能涵盖电子书等无形作品。所以，欧盟法院倾向于从解释向公众传播“行为”出发，从市场功能角度分析电子书的线上二手交易性质，技术手段是否能够确保数字作品复制件流传的确定性和唯一性成为重要的判断标准。这种裁判思路受到传统二手交易模式的束缚，未能真正从技术发展的角度去思考新的解决路径。

判断一条法律规则能否在新场景适用或者扩张解释，还是要回归法律规则最初得以确立的深层原因。欧美法院的裁判立场及其衡量因素之所以不能完全脱离传统版权“发行权用尽原则”的设计框架，是因为发行权用尽原则仍可发挥调整数字作品二手市场以及平衡市场主体之间利益关系的效用，在网络环境下存在扩张适用的可行性和必要性。

当新的社会事实出现，新的法律问题也会随之而来。但新发生的法律问题不总是立刻就被洞察到，而常常是在一段相当长的时间内都被置于并不切合其特质的价值观念之下。^[12]303互联网的出现，使得传统领域法律原则的适用出现不确定性，对于数字作品传播而言，互联网技术本质上是一种传输方式，与录制技术、广播技术并无二致。过多的关注互联网技术本身，就偏离了法律规制的目的。法律不是为了限制技术，而是为了调整因技术进步而变化的社会关系，相应地，法律和政策对社会关系的调整也会影响技术发展的走向乃至整个产业格局。将发行权用尽原则扩张适用至互联网环境，可以消弭数字作品的不确定性对社会公众的影响，有利于衡平著作权人、作品传播者和社会公众之间的利益关系，亦是对数字出版产业政策的贯彻和落实，符合产业发展的需要。

知识产权的政策工具属性决定，知识产权制度是要服务于保护创作者的权利，但同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科技进步的利益。^[16]这在美国1909年制定第二部版权法的时候再次被强调，版权法对作者所享有著作权的保护只是基础，而服务公共福利和促进科学及文学的发展才是根本目的，所以产业发展亦是知识产权立法的目标追求。

“产业政策”最早出现在1970年日本通产省代表在经济合作与发展组织大会上发表的题为《日本的产业政策》演讲中。产业政策论几经发展，成为凯恩斯经济理论的重要支撑。产业政策论是从国家产业发展的角度来解释知识产权法律制度的，强调国家利益和社会综合效果。^[17]产业发展政策的主要手段是完善私权制度的设计，私权的保护对象在不同的历史发展时期有不同解读，可以是版权人，也可以是版权产业投资人。互联网技术的快速发展已经使社会公众的生活方式发生了巨大的变化，数字化成为一种趋势，传统出版行业已经不可避免地式微，数字化形式逐渐成为作品传播的主流形式。^[18]目前市场上充斥了两种类型的传播载体，一种是服务于特定载体的格式，如亚马逊Kindle提供的电子书文本、苹果iTunes提供的音乐文件，只可以在版权提供商指定的载体上使用；另一种是相对不受限制的格式，如PDF、WORD。这种“不受限制”之所以是相对的，只是因为这类格式流通和兼容的范围更广，针对这类格式设计软件成本更低廉。无论哪种载体，在当今的网络环境中被窃取复制都已不鲜，是否获得合法的授权成了执法者要去证明的问题，法律武器事后处置的效果极其有限，旷日持久的官司收效甚微且不能从根本解决问题。版权法要思考如何让社会公众自愿为原本可免费获取的版权产品付费，才是维系市场秩序和保障创作者创新活力的长久之道。对于社会公众而言，承认发行权用尽就意味着对数字作品拥有了实质性权利，不仅可以从转售中获得合法利益，还可以不受限于版权方的二次控制，从而降低了违法使用盗版作品的欲望。如果数字作品的传播始终严格局限于版权人的空间控制，知识传播的成本就会大大增加，不利于服务国家文化产业导向下的文化输出和作品交易。当然，如果将发行权用尽原则完全适用于网络环境，出版从业者的商业利益则无法得到保证，创作者的智力成果亦难以转化成经济价值，文学艺术作品的创作受到打击。

综上，在产业政策的导向下，应当考虑发行权用尽原则在新兴环境的可适用性，在划定相应范围与附加相关条件的基础上，推动发行权用尽原则适度扩张至网络环境中。保证社会公众通过更多的渠道共享社会和经济发展的利益，再具体考量适用范围和附加的限制性条件，在不影响出版业者和创作者获取正当权益的前提下，调和社会整体利益，激发创新活力，以促进科学和实用技术的发展。

利益法学认为，每一个法律命令都决定着一种利益冲突，法律应该选择一种需要优先保护的利益，选择的过程就是对利益重要性的评价及利益的选择和取舍^[19]，利益均衡则是通过协调财产主体与非财产主体的权利义务，实现利益各方对社会精神财富的合理分享。^[20]换言之，利益是立法的动因，法律是利益衡量的手段。在不同的语境下，利益可以有不同的解释，可以被解释为是当事人的具体利益，也可以是更加抽象的社群利益或泛指物质和精神在内的利益，比如公平、正义等。^[21]

从版权制度的缘起看，维护公共利益从一开始就是立法者所追求的目标。从世界上第一部版权法《安妮法令》来看，该法确立了创作者对作品享有印刷和出版权，同时设立了文学作品的公共领域，即法律未赋予专有权的领域。美国联邦宪法的版权条款和历史上的多个具有里程碑意义的案例亦强调公众利益是国会和联邦最高法院首先考虑的因素。所以著作权制度的设计贯穿了衡平和权利制衡的理念，强调顶层设计和宏观调控，用以平衡权利人的垄断利益和社会公众利益。由于技术和环境的持续发展和变化，利益平衡作为一项制度的目的注定是难以实现的，但若将其视作法律调整的动因，则可以成为维护所有人利益的手段。具体而言，著作权制度的利益衡量包括著作权人权利与义务之间的平衡，著作权人、作品传播者和使用人之间的平衡，个人利益与公共利益的平衡。传统出版发行中，著作权人已经获得了合理的报酬，复制件的自由流通有利于知识的交流和扩大作品的影响力。著作权人私人利益被满足的同时，出版企业的收益和公共利益之间亦取得平衡。

随着数字作品的出现，如果仍旧过分强调原始作品的权利保护势必会制约社会文化发展的效率，而把重心放在社会文化发展效率上对作者而言又不公平。^[22]具体而言，如果数字作品的每一次传播都需要得到著作权人的许可，则不免要设计繁琐的程序以用于审查，为传播和交流设置技术壁垒并不符合产业发展所标榜的效率原则，技术的进步反而掣肘了知识的传播和社会文明进步。权利边界的扩大虽然提高了著作权人销售和许可的收入，但反过来也会提高后续的创作成本，包括追溯成本、协议成本和分配成本^[23]，对著作权人的激励不应以提高社会信息获取的成本为代价。另一方面，如果发行权用尽原则全面适用于数字作品，网络环境中相对弱势的著作权人则可能会面临权属不明、利益分配不均的窘境。如前文所述，数字作品复制件没有物质载体，价值在于智力成果本身。随着传统出版行业的没落，越来越多的著作权人将网络作为主要的传播渠道，公众获取作品的方式越多，侵权的类型就越复杂和难以判断。如果不能对传播和转售加以限制，公众利益看似得到扩张，事实上创作者的主动性、积极性受到打击，并不利于整个社会的进步和发展，正当的私权得不到保护亦不符合法律所追求的公平与正义。基于此，发行权用尽原则应在保证著作权人合理收益的前提下，限制其适用范围。

研究欧美的立法和判例，可以发现我国在立法上采用了跟欧盟更为相似的技术手段，即通过创设信息网络传播权来规制社会公众通过网络来获取作品的行为。但如果仍然片面强调发行与传播的区别在于“有形载体”，转售数字作品复制件所有权的行为就会落入法律适用上的真空地带，无法被发行权或者信息网络传播权所规制。此时再效仿美国用扩张的复制权来解释，则三个权利的边界将会变得更加模糊，从而落入万物皆可“复制”的怪圈。《著作权法》修订时将数字化的复制方式纳入复制权，数字作品复制件在法律适用上跟传统有形复制件具有了同等法律地位，也回应了在2010年《著作权法》未将有形载体纳入发行权规制范围的争议。从立法的内在逻辑来分析，有形载体亦不该成为未来适用发行权的限制因素。换言之，网络发行概念的确立有利于细化权利分类，从而建立合理的保护机制。著作权人享有网络发行的权利，相应地，数字作品复制件的转售行为可以适用发行权用尽原则，但这种用尽应当是有限的，适用范围、适用条件和例外情形都应予以明晰。

参考发行权的原有之义，网络发行权用尽原则的适用前提必须是取得数字作品的所有权。而在实践中，数字作品所有权的概念已被削弱，由于技术和行业地位的垄断，数字作品副本的所有权人已经从著作权人变成了网络版权提供商。版权提供商可以通过一份用户使用协议而使消费者和商品永远置于其控制之下。当消费者通过购买而获得亚马逊上的一本电子书时，他不仅要被迫使用版权提供商提供的特有载体，还可能被随时剥夺这种权利。在传统的交易模式下，很难想象书店老板强制消费者退回已经购买的书籍。但技术和垄断创造了这种壁垒，互联网看似便利了生活，但消费者能够控制的范围被复杂的技术和算法所局限。与此同时，消费者仍不自知地保持着有形物的消费习惯，为“销售”和“所有权”买单，得到的却是有条件的许可和缺乏稳定性的使用权，交易目的无法实现。一旦版权方要收回许可或者面临倒闭，消费者只能选择接受补偿或者一无所有。考虑到网络虚拟财产的交易与变现将会释放前所未有的经济价值，而财产规则的不明确会导致交易成本的上升^[24]，社会管理也存在风险，所以在法律上明确数字作品属于个人财产是十分有必要的，不能让技术手段和算法代码成为排除所有权的工具。

所有权转移的判断可以参考《伯尔尼公约》关于合理使用的三步检测法：著作权人对于销售的明示同意；著作权人不应对销售作出影响其性质的条件限制，例如使用时间的限制和禁止转售行为；著作权人就所有权转移收到了合理的报酬。实践操作可以借鉴美国法院的做法，从判断合同的性质入手，有约定的情况下从约定，约定不明的情况下可以判断是销售还是许可。在契约自由原则之下，以缔结契约的方式将知识产权交予他人实施，对于缔约的对象、内容和方式本就有自主权，所以如果合同定性为销售，则可以适用网络发行权用尽原则。

与此同时，为了避免在转移中产生新的复制行为，侵犯著作权人的复制权，数字作品的所有权转移应保证唯一性，即所有权转移前后不会产生更多的复制件。美国版权法总是在强调复制和发行的关系，在没有创设新权利的情况下，由于新的社会关系的产生，原有权利的边界则面临着要被重新定义的情境。在原有环境下，虽然发行行为本身无法避免复制，但这种复制是有限的，二手作品的买卖并不会产生新的复制，这就保证了发行权用尽原则的适用不会影响著作权人的复制权，二者泾渭分明，互不干涉。但撇去数字作品的复制成本低廉不谈，在网络传输过程中，数字作品不可避免地被复制了，转移只是形式上的“点对点”，传输双方的硬盘或者云端中并非无迹可循，过分强调转移过程不免舍本逐末。所以网络作品的转售不必苛求过程，而应重视结果，是否能够保证使用者的数量恒定，超出数量的行为应当被复制权所规则，并不适用网络发行权用尽原则。具体表现为，转售完成后原副本将处于被永久删除且不可复原的状态，转售方不再具备对其进行任何形式的操作条件。现有的计算机技术手段已经可以实现从被动验证变为主动设置，特别体现在计算机软件领域中通过密钥验证、IP注册等多种方式确保账号的使用场景呈现唯一性。

除此之外，转售次数是否应当有所限制亦是亟待解决的问题之一。如果转售次数有所限制，其交易价格亦会随着剩余转售次数减少而有所贬损，消费者的购买意愿经由市场规律调整，可以减少对著作权人的不利影响。

版权补偿金起源于德国，从20世纪50年代开始，德国最高法院在Grunding reporter案和Personalausweise案中确认，用于补偿在私人复制行为中受到损失的版权人。1965年，德国在修改著作权法时创设了版权补偿金制度，一方面允许基于个人使用为目的的私人复制行为，另一方面要求复制设备制造者或进口商就提供私人复制设备行为支付设备售价5%以内的费用给版权人。^[25]版权补偿金的内在逻辑是允许私人复制，但为复制提供便利条件的生产商要支付报酬给版权人，虽然无法达成权利义务相对等的实质公平，但却是一种基于责任规则的社会公平机制。责任规则的实际效果是，未经权利人同意，他人可以行使该权利，但是应当付出代价，这为保护地位相对弱势的版权人利益提供了解决路径。设立版权补偿金并非为了鼓励侵权行为，也不可作为拟制授权的对价，只是为了避免法不责众而采取的一种折中方案，是版权人由于消费者对作品超出合理限度的使用而得到的适当补偿。^[26]因此，版权补偿金在法律性质上可以被看作是合理使用的特别限制制度。^[27]同样地，发行权用尽原则的适用使得数字作品在一定条件下被允许传播，但并不意味着放弃著作权人的利益，而相比起高昂且旷日持久的诉讼维权成本，借由版权补偿金重新配置权利更有利于协调效率和公平原则，使著作权人、使用者和社会公众之间利益达到相对平衡的状态。

版权补偿金制度设立初始，收取补偿金的对象多为复制设备的制造商和进口商，随着网络技术的发展，基于设备售价缴纳补偿金的传统运作模式显然已经不合时宜。在数字作品的传播过程中，网络平台运营商相比起机器和存储介质起到了更加关键的作用，平台本身不但负有监管义务，与著作权人共享传播数字作品的获利亦符合市场逻辑。所以，有必要完善著作权集体管理组织现有职能，由著作权集体管理组织监督和管理数字作品传播过程中版权补偿金的收取和发放，包括数据整合、权利追踪、数额确定等。具体模式亦可参考目前视频网站较为成熟的“流量分红”模式，即平台运营商利用算法将作品的点击量和下载量、网页浏览时长、广告收入等转化为版权补偿金分配给著作权人。

数字技术的发展极大地便利了作品传播，但也对技术保护措施提出了更高的要求。从长远来看，当技术的发展导致各方主体利益失衡时，通过限制技术的发展强制其回归原本法律的框架是社会的退步；从深层次来看，轻易地否定旧规则或创设新的法律都不利于保持法律的稳定性。所以全面禁止数字作品的转售行为是不符合立法规律的，更合理的方式是回归规则本身，分析法律适用是否发生了质的变化，既有理论是否可以通过新的解释方式来应对新问题和新现象，再通过权利配置来建立新的平衡机制，以满足版权人和使用者利益最大化的要求。通过镜鉴欧美国家的判例和探讨既有理论，确立发行权有限用尽原则，既未过多损害著作权人的财产利益，也可以为数字作品转售行为的规制提供理论支撑，进而为促进中国数字作品二手市场的健康蓬勃发展提供理论与制度的保障。