电商平台图书价格战的法律规制
——以公私法协同规制为视角
关键词:
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吴昊.
长久以来,我国图书打折销售已经成为行业惯例,一般折扣在五折左右,遇到购物节等促销活动时折扣更低。2024年京东“618购物节”期间,京东图书要求出版社以图书定价的二到三折作为结算价出售图书,引发多家出版社的联合抵制。图书价格战严重危害我国出版业的健康发展,有关部门曾对图书价格战采取行动,限制图书打折销售。2010年中国出版工作者协会发布《图书公平交易规则》,其中第22条规定:“新版图书出版一年(以版权页出版时间为准)内,进入零售市场时,须按图书标定的价格销售,不得打折销售。”但该规则出台不久之后被废止。《出版业“十四五”时期发展规划》明确提出:“加强出版物价格监督管理,推动图书价格立法,有效制止网上网下出版物销售恶性‘价格战’,营造健康有序的市场环境。”[1]故而出台措施,对电商平台图书价格战予以规制,具有相当的迫切性。
学界也曾对图书价格战问题提出解决之道。如有学者从图书出版扶持的角度出发,借鉴挪威的先进经验,认为在零售端采取定价销售可以防止市场上的无序竞争,是全覆盖式出版扶持的重要一环。[2]也有学者从文化产品保护与传承的功能出发,借鉴日本的先进经验,论证图书定价制度的正当性与合理性。还有学者结合我国出版发行行业的实践情况,提出应该加速图书定价立法,从而促进出版市场整体的健康发展。[3]然而,前述研究存在以下两方面的遗憾:一方面,缺乏对于《德国图书固定价格法》(Gesetz über die Preisbindung für Bücher)的详细介绍。我国法律体系属于大陆法系,以成文法作为主要法源。而英美法律体系属于英美法系,多以判例作为法源,在借鉴上相对困难。我国固有法律制度曾多次借鉴德国法律制度,故而《德国图书固定价格法》十分值得我国图书定价立法学习。另一方面,虽然大多研究倡导图书定价立法,但是对于图书定价立法的制度细节鲜有涉及。例如,固定图书销售价格的协议是否违反反垄断法,如何通过侵权责任法保护出版社的权益,违反图书定价法销售图书的合同是否具有法律效力等。对此,笔者以公法与私法协同规制的视角,借鉴德语区国家的图书定价立法,结合我国出版业的实践,以现行法为依据,设想图书定价立法的细节,尝试提出电商平台图书价格战的法律规制方案。
1 图书价格战的现状与危害
1.1 图书价格战的现状
2024年京东“618购物节”遭遇多家出版社的联合抵制,但这并非出版社第一次联合抵制电商平台图书促销活动。2011年,24家少儿出版社联合抵制京东图书“全部少儿图书4折封顶”活动;2013年,北京大学出版社、清华大学出版社等8家出版机构联合发布声明,拒绝参与图书倾销活动。[4]虽然客观上图书促销可以降低消费者的购书成本,但是图书促销活动更大的动因则源于电商平台自身的经济考虑。在直播带货的助推下,抖音、快手等短视频电商开始蚕食平台电商在图书销售领域的份额,京东图书不得不用低价策略维持自身市场份额。同时,实体书店的销售份额日益萎缩。根据财新网的统计数据,2023年实体书店的销售份额已经下探至20%左右。[4]图书销售越发依赖线上平台,京东图书有足够的话语权要求出版社压降书价参与促销。
1.2 图书价格战的危害
结合出版业发展现状和图书定价销售制度,可以发现图书价格战产生了以下一系列的问题。
其一,图书利润微薄,出版社难以生存。虽然低价策略在其他行业已经成为常态化的营销工具,但是在图书出版领域,由于我国实行了图书定价销售制度,则情况有所不同。一方面,对于一般商品销售,消费者和销售者之间存在一定程度的信息不对称,即消费者并不清楚商品的成本价,认为商品折扣价接近成本价,因为比较实惠而选择购买,但是出版社实行定价销售,将图书的零售价印在封底上,信息不对称消失,如果销售者高于定价销售图书,很难吸引消费者购买。另一方面,由于历史原因,我国出版社一直以来对于图书的定价采取“薄利保本”的方针[5],图书降价空间并不充裕。
其二,图书标价虚高,消费者负担加重。图书销售广泛采取打折销售的方式,大部分图书以定价的五折进行销售,电商促销时图书折扣更低。由于利润不足,出版社不得不标高图书定价,即便图书打折出售,折后价格仍然能带来利润。实践中出现了图书销售码洋增、实洋降的局面。[4]长此以往,图书价格战会造成图书定价虚高,消费者负担加重,加剧消费者和销售者之间的信息不对称。
其三,盗版书猖獗,影响图书市场健康发展。正版图书需要支付作者稿酬、装帧设计费、编辑加工费等,其成本天然高于盗版图书。司法实践中往往以图书销售价格远远低于售价,作为判断是否为盗版图书的辅助标准。
综上所述,由于电商平台之间的竞争加剧,图书价格战愈演愈烈。打折只是一种销售手段,消费者从价格战中获得的红利有限;出版社利润微薄,不利于优质作品出版;平台方由于竞争压力,放松对于盗版图书的打击。因此,结合我国国情,借鉴国外经验,及时采取措施,从法律角度对图书价格战予以规制势在必行。
2 《德国图书固定价格法》的经验
就国外图书定价立法实践而言,《德国图书固定价格法》(Gesetz über die Preisbindung für Bücher)
德国自1887年开始出现由行业协会制定的图书固定价格规则,并在2002成为正式的法律,即《德国图书固定价格法》。2016年该法通过修订,增订第2条第1款第3项,将电子图书制品纳入本法的规制范围。第5条是该法的核心条款,该条第1款规定:向德国境内的消费者销售图书,应当制定合理的价格并将该价格公开。
2.1 《德国图书固定价格法》的立法目的
《德国图书固定价格法》立法存在一个出发点,即图书不仅是经济意义上的商品(wirtschaftsgut),更是一种重要的文化产品(kulturgut)。通过该种文化产品可以实现传播媒体的多样化(medienvielfalt),进而实现思想文化上的多元化(meinungsvielfalt)。所以,该法第1条强调:通过图书产品促进文化的传播,应当以固定的价格向最终消费者销售,以保障丰富的图书供应。通过保持大量的销售网点使得社会公众可以获得图书产品。该法的作用体现在两个方面:一方面,丰富图书出版的品类,如果没有图书固定价格,市场将会被以低价进行销售的图书占领;另一方面,保证小型出版社和销售商的生存,防止大型出版社和销售商利用规模优势制定更低的销售价格,从而打垮小型出版社和销售商。并且保护小型销售商可以扩展图书和图书服务的覆盖面,从而确保偏远地区对于图书的可得性。
2.2 《德国图书固定价格法》的规制对象
《德国图书固定价格法》以向最终消费者(letztabnehmer)进行销售的行为作为该法核心的规则对象,而最终消费者这一概念反复出现在该法的各个部分。该法第2条第3款规定:本法意义上的最终消费者不能以转售为目的购买图书限制向最终消费者销售的价格,一方面,可以贯彻该法的立法目的,通过法律的形式确保最终销售价格,防止中间商过度提升价格,消费者可以平价的价格取得图书,让更多的公民获得精神滋养
此外,该法也对向其他主体进行销售的价格进行了规制。出版社向行业外的销售商(branchenfremde händler)销售图书时,该法第6条第2款规定:向行业外的销售商销售图书时,提供的价格不得低于提供给图书销售商的价格。向中间书商(Zwischenbuchhändler)销售图书时,该法第6条第3款也对出版社向中间书商销售图书的价格进行了规制,有助于保护中小图书销售商的利益,杜绝在销售环节发生垄断。
2.3 《德国图书固定价格法》的规制方式
《德国图书固定价格法》对于图书价格的限制没有采取一刀切的方法,而是设置了若干例外,综合考虑了在图书出版和销售过程中的多种因素。
其一,出版社可以确定不同的图书价格以应对不同的销售场景。如果只允许统一价格销售,则会违反市场经济的规律,影响图书销售收入。例如,该法第5条第5款规定:出版社、进口商或者被授予版权的人可以制定不同的销售价格,只要该价格具有正当性,但是不能仅以销售商的销量多少来确定。
其二,该法规定在一些情况下出版社可以不受定价的约束销售图书。也就是说,出版社不仅可以制定差异化的销售价格,在一些情况下还可以打破该价格进行销售,即不受法律规定的价格约束销售图书。该法第7条第1款规定第3条不适用于以下情况:①出版社、图书进口商和销售商及其员工自用的图书。②作者购买自己独立出版的出版物用于自用。③教师为了检验课堂使用效果而购买的图书。④因为损害或者错误而成为残次品的图书。⑤因书店永久关闭而进行的限时30天清仓销售,前提是这些图书来自该书店的常规库存,并且事先已通知供货商并给出合理退货期限。
其三,除了上述情况,根据该法第7条,向图书馆和学校销售图书可以给予一定的折扣。此种规定具有一定的合理性,一方面,图书馆和学校是文化传播的中转站,对于推进思想文化和科学知识在全社会的普及具有正当性;另一方面,向图书馆和学校销售图书时,也并不是完全放弃对于价格的控制,而只是允许其在一定的范围内进行打折销售。考虑到我国也有庞大的公共图书馆体系和学校体系,并且每年都需要购进大量图书。我国将来在图书定价立法之时,可以规定图书馆体系和学校体系享有一定的豁免权,可以不受法定的价格购进图书,但是应对折扣的比例进行控制,否则对于图书价格的控制起不到实际的作用。
2.4 《德国图书固定价格法》的规制范围
在德国,图书定价销售并不是一直持续的,而是具有时间限制的。《德国图书固定价格法》第8条第1款规定:在图书第一次出版18个月之后,有权通过合理的方式公告,撤销在售图书的定价。该法将图书定价销售的时间限制在一定时间内,之后出版社可以自由的变动价格,通过打折的方式消化库存书籍。
同时,该法对一些特殊图书的销售进行了规制。根据《德国图书固定价格法》第3条第2句,二手书(gebrauchte büche)无须按照定价进行销售。对于外文图书(fremdsprachige büche),该法第2条第2款规定:当外文图书主要为在德国销售而出版时,才适用本法。对于电子图书,该法第2条第1款第3项规定了适用本法的电子图书的范围,主要的判断标准有两个:其一,通过电子途径持续地使用(dauerhafter zugriff)该文化成果;其二,根据社会一般观念,认为此种产品属于图书或出版制品。这种判断方式值得借鉴,一方面,没有拘泥于图书产品是否采取了电子形式,而是强调了对于图书及其文化内容的持续使用;另一方面,引入社会观念的认可(Würdigung der Gesamtumstände)这一概念,使得之后产生的各种各样的图书产品也可以受到《德国图书固定价格法》的规制。
宏观层面,《德国图书固定价格法》立法过程中,先由行业协会形成内部规约,之后吸取经验,出台国家层面的法律。此种渐进式的立法模式值得我国借鉴。该法以向最终消费者销售的价格为规则对象,有效平衡了图书价格的控制与出版发行业的盈利。
微观层面,该法对于图书定价销售设置了一定时限,更加符合市场规律。对于科研机构、学校和图书馆设置了若干例外,可以更好地贯彻促进文化思想普及的立法目的。同时,该法也考虑了部分图书的特殊性,制定了专门的条款。
3 我国法律对于电商平台图书价格战的规制
3.1 短期的法律应对
虽然学理上一直有关于图书定价立法的讨论,但法律尚未通过,由于没有效力,故不能以此进行执法和裁判。应当在我国现行有效的法律框架内,寻求保护出版社权益的法律应对手段。
3.1.1 签订固定价格协议
出版社可以与图书销售平台签订固定价格协议,确定平台向第三方转售的最低价格。但是,固定价格协议可能会因违反《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)而受到处罚。固定价格协议主要分为横向固定价格协议和纵向固定价格协议。
横向固定价格协议规定在《反垄断法》第17条,主要是指具有竞争关系的制造商之间约定固定向销售商销售产品的价格。近年来,国内的主要执法案件为2012年国家发改委认定三星等6家国际大型液晶面板生产商存在垄断行为并进行处罚。固定价格协议使得特定产品内部的价格竞争完全失灵,危害性较大,所以采用当然违法原则[8],存在此种协议即直接认定构成违法。具体到出版社联合抵制京东图书低价促销的行为,出版社虽然对图书降价销售进行了抵制,但仅仅是联合发布抵制声明,而没有签订固定价格协议,也没有形成明确的所要固定的价格,只是要求以相对少的折扣销售图书,故而不构成横向固定价格协议。
纵向固定价格协议则规定在《反垄断法》第18条,主要是指制造商与销售者签订协议,固定销售者向第三人(消费者)销售的价格。近年来,国内的主要执法案件为2013年国家发改委认定茅台、五粮液公司存在垄断行为并进行处罚。由于纵向固定价格协议有改善经济效益和提升品牌知名度的效果,所以各国对于纵向固定价格协议的执法态度相对和缓,采用合理认定原则,即在个案中,根据每个案件的情况,认定协议是否影响了市场竞争。同时规定了一系列的豁免事由。在出版发行业中,出版社与经销商(电商平台)签订协议,要求经销商必须以高于约定的价格向消费者销售。这种行为虽然构成纵向垄断协议,但是并不构成垄断行为。
首先,此种固定价格协议并没有影响市场竞争。《日本独占禁止法》第23条第1款规定了纵向价格协议限制竞争的标准,通说认为如果商品品质一样、容易识别则不构成垄断行为。[9]图书产品的均质性和可替代性较强,一方面,根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《中华人民共和国知识产权法》规定,自作者去世之日起50年后,作品进入公版领域,故而很多经典图书都是公版书;另一方面,作者可以将图书授权给多家出版社出版,或者改版后再次出版,所以同样的图书可由多家出版社出版,能够相互替代。一家出版社与销售商签订了固定价格协议,消费者可以选择其他出版社同样的图书。
其次,此种协议有利于增强中小经营者的经营效率和竞争力,从而取得豁免。《反垄断法》第20条第1款第3项规定了价格协议的豁免事由,如果该价格协议可以提高中小经营者的经营效率,增强中小经营者的竞争力,则不认定为垄断行为。《德国图书固定价格法》的立法目的在于保持中小出版社、中小销售商以及小众图书的生存空间,从而维护文化产品的多样性和思想自由。在我国,电商平台是主要的图书销售渠道,其与出版社议价时具有更大的话语权。而中小图书销售商则因为没有规模优势无法取得更低的进货价而处于劣势地位,相应的在图书售价上可以降价的空间更小。通过固定价格协议,避免电商平台以低价为优势,与中小图书销售商竞争,能够保障中小图书销售商的生存空间。
最后,图书领域的固定价格协议可能因图书的公共文化属性,而获得豁免。域外法上多对出版发行领域的纵向价格协议予以豁免,从而实现文化的传播普及和思想的自由多元。例如,《德国反不正当竞争法》第30条对图书的价格维持予以了豁免,《日本独占禁止法》第23条第4款将图书规定为法定的可以限定转售价格的商品。我国将来的图书定价立法可以吸取此种经验,协调图书定价法和《反垄断法》,豁免图书销售过程中的纵向固定价格协议。
3.1.2 提起法律诉讼
签订固定价格协议需要出版社与平台方双方的同意,但是大型电商平台往往不愿意签订此种协议。此时出版社需要寻找其他的法律应对手段。
图书多采用寄销的方式进行销售,即出版社先将一定数量的图书发往销售商处,销售商在卖出图书之后再将价款支付给出版社,若之后出现图书滞销的情况,销售商有时还可以将图书退回出版社。在线上图书销售中,由于仓储物流等因素的影响,更加倾向于先将图书储存在销售商处。
从民法的角度进行观察,出版社和销售商之间订立框架性合同、继续性合同,只有将合同细节明确后,才具有可履行性。出版社并不是一次性将图书的所有权移转给销售商,而是在确定了每一批次的销售价格和数量等销售细节后,才将该批图书的所有权移转给销售商。在此之前,图书的所有权并不移转,销售商只是对该批图书进行保管和储藏,并没有权利对该批图书进行处分和销售。京东图书要求出版社以二到三折的价格作为图书结算价,可以视为合同法上的要约,然而各大出版社并没有做出同意该要约的承诺。所以合同并没有成立,图书的所有权并未发生移转。并且在本次事件中,各出版社均就不参加促销活动进行了声明,可以视为对于京东图书要约的明确拒绝。之后京东图书售卖已经在库的图书属于无权处分,构成侵权和不当得利,出版社可以基于此请求损害赔偿和返还不当得利。
前述措施,虽然可以使得出版社通过法律途径维护自身合法权益,但是长期来看无法对电商平台的图书价格战予以根本性的解决,必须通过图书定价立法予以规制。
3.2 长期的立法设想
除了在立法上引入图书定价销售制度,更为重要的是对违反定价销售的行为予以法律上的制裁。只有这样,定价销售制度才能真正具有法律效力,不会流于形式。应综合调用公法手段和私法手段,对出版社、经销商(电商平台)和消费者的三方关系予以规制。
3.2.1 出版社与平台之间的关系:侵权行为的监管
违反定价销售图书并不具有严重的社会危害性,通常无须动用刑法和行政法予以规制。运用民法手段予以规制,更加符合图书定价法的经济属性。侵权责任法上的救济手段主要表现为停止侵害请求权(Unterlassung)和损害赔偿请求权(Schadensersatzung)。《德国图书固定价格法》第9条第1款规定:可以请求违反本法规定的人停止侵权。故意或者过失违反本法者,负有赔偿因该违法行为而产生的损害。
停止侵害在传统民法体系中普遍存在,作为绝对权的一种权能,在权利受到侵害时发挥作用。就有权请求停止侵害的主体而言,《德国图书固定价格法》第9条第2款规定:停止侵害请求仅可以被以下主体请求:①销售图书的商业组织。②促进竞争利益和个体经营利益的协会。③出版社、进口商以及向消费者销售图书的组织共同委托的律师,且其职责在于维护固定价格。本条将个人等民事主体排除在行权主体之外,一方面,可以防范滥诉的风险,防止过度加重法院等审判机关的负担;另一方面,前述主体都与图书定价销售利益相关,存在“诉的利益”,往往更加有动力提起停止侵害诉讼。除此以外,本条还专门规定了受委托的律师也有权提起诉讼,这在德国法上本质是一种信托(Treuhändschaft)。通过此种手段,原本因为不存在“诉的利益”而不能提起诉讼的律师,取得了诉讼主体资格,可以更加快捷地提起诉讼。我国文化产业中存在着类似的做法,例如,中国音乐著作权协会依据著作权集体管理制度行使音乐创作者权利,代为运营和保护音乐作品的知识产权。在图书定价立法中,应当允许中国出版协会、中华出版促进会、上海出版社经营管理协会等全国性或地方性的出版业组织代为提起诉讼,起诉以高于或低于定价销售图书的违法行为。
除了借鉴《德国图书固定价格法》的立法经验外,还应该结合我国出版业的现状,扩充有权提起诉讼的主体。其一,应允许平台提起停止侵害诉讼,并落实平台责任。在数字化时代,运用大数据分析手段,结合每本图书的ISBN等信息,平台可以较为容易地实现对于图书价格的监管。部分电商平台采取自营的方式销售图书,如京东自营图书,其本身就是被图书定价法所规制的主体。部分电商平台采取平台模式,如拼多多和抖音等,平台并不直接销售图书,但其也有责任维护图书的定价销售制度,应当允许其作为诉讼主体起诉停止侵害,这样还可以防止平台以无法起诉为理由推卸自身所应负担的责任。如果平台没有及时采取措施制止违反定价进行销售的行为,出版社可以将平台和侵权人作为共同被告提起诉讼。其二,应当允许作者作为诉讼主体提起诉讼。图书不仅是作者创作出来的精神商品,更是作者人格的体现。如果图书价格过高或者过低给作者的名誉产生不良的影响,应当给作者以起诉的权利。此种立法模式并非个例,我国台湾地区也出台了相关规定—出版价格不得过高,该规定模仿了《瑞士债法》第384条第2款[10],在将来的图书定价立法过程中,条文设计可以参考上述规定。
除了停止侵害,损害赔偿也具有十分重要的地位。《德国图书固定价格法》第9条第1款第2句规定了违反定价销售图书的人应当承担损害赔偿责任。传统观点认为,损害赔偿的范围限于被侵权人所受到的损失和所未取得的利益。
3.2.2 平台与出版社之间的关系:合同价格的监管
除了在出版社与平台关系中对出版社的侵权行为进行监管,我国将来的图书定价立法还应当关注出版社与消费者关系中的价格监管,即以低于图书定价签订的合同,是否因违反图书定价法而无效。此类问题在实践和学理上长期具有争议。《民法典》第153条对此问题予以了一定的回应,该条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条将能够对于合同效力产生影响的规定限制于法律和行政法规,国务院各部门制定的行政规章和各级地方人大制定的地方性行政法规不能对合同的效力产生影响。所以,我国将来的图书定价立法应提高立法层次,由国务院制订行政法规或由全国人大通过法律,这样违反定价法销售图书的合同才有可能无效。
然而,合同即便违反法律或行政法规也不一定会无效,《民法典》第153条第1款第2句规定了例外情况。立法者之所以在此采用相对模糊的表述,是为了法官在个案中能够具体问题具体分析。就违反图书定价法销售的合同而言,原则应当承认其效力,只有在部分情况下才让合同无效。理由如下:
首先,图书销售合同由消费者和平台签订,虽然平台违反定价法销售进行恶性竞争,违法性较强,但是消费者购买的数量有限,并且往往只是图便宜,主观违法性并不强。其次,如果图书销售合同无效,则消费者要向平台返还图书,平台要向消费者返还价款。图书产品在售出后会因折旧而快速贬值,而且返还还须消费者将图书寄回,相对麻烦且成本较高。最后,完全可以以行政处罚的方式对违反定价法销售图书的行为进行监管,依据比例原则对平台予以适当的行政处罚,只有在平台和消费者合谋大量低价销售和购买图书的情况下才令合同无效。
在前述措施以外,图书定价立法应当对出版物的质量监管予以规定,从而提升出版物的内容和多样性,这样才能根本性地解决图书低价销售的问题。国家方面,在现有的国家出版基金、国家社科基金后期资助项目等的基础上,加强对于出版社的资金扶持和内容指引。出版社方面,一方面,利用好“开卷网”等数据平台,加强对于市场需求的调研;另一方面,应沉下心来,做好小众图书的出版和发行。平台方面,应履行好对于图书的品质监管责任,自觉抵制盗版图书。
综上所述,短期来看,出版社可以与平台签订固定价格协议或就平台的无权处分行为提起诉讼;长期来看,有必要以立法的形式规定图书的固定价格销售制度,尤其应该关注违反法律定价销售图书的法律后果,对出版社的侵权行为和违反价格监管的销售合同,综合运用公法与私法予以规制。
4 结语
图书价格战在短期内可能给消费者带来实惠,但长此以往势必会产生一系列的危害,应该通过法律手段予以规制。德国法律体系与我国现行的法律体系类似,《德国图书固定价格法》制度完备而周密,从宏观层面和微观层面均值得我国未来的图书定价立法借鉴。短期来看出版社可以通过签订固定价格协议和起诉维护自身权益,但长期来看必须通过国家层面的图书价格立法,在立法中尤其应当关注违反定价销售图书的法律后果,通过公法与私法的协同应对予以规制。
参考文献
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