网络信息技术的蓬勃发展不仅改变着人们的生活，也点缀着这个充满变革与创新的“花花世界”。技术的刺激使得人们不再满足对现实世界的改造，便将智慧的触角伸向了虚拟世界。VR、AR等虚拟现实、增强现实技术应运而生，将梦幻般的虚拟世界变得触手可及。2016年因AR技术对资本市场的广泛影响及AR、VR设备的热销而被称为“AR元年”。不仅如微软、谷歌、英特尔等8家全球科技公司纷纷斥资研发AR核心技术，我国亦积极建立政策扶持，鼓励AR技术的发展。^①习近平主席在G20峰会上明确强调：“以互联网为核心的新一轮科技和产业革命蓄势待发，人工智能、虚拟现实等新技术日新月异，虚拟经济与实体经济的结合，将给人们的生产方式和生活方式带来革命性变化。”知识产权制度作为科技进步的强力后盾，理应为新技术的蓬勃向前保驾护航。本文就AR技术最终成像的版权问题作出初步讨论，以求促进AR技术良好发展。

AR（Augmented Reality）技术，又名增强现实技术。《大英百科全书》将其解释为一种通过叠加或覆盖计算机生成数据以混合或增强现实中视频或画面效果的计算机计术。^[1]即AR技术是将计算机生成的感官数据以文本、图形、视频或其他媒体形式叠加在现实场景之上。^[2]一般认为，1968年伊凡•萨瑟兰所创造的第一个增强现实系统为AR技术的起源。^[3]在这个系统中，用户通过佩戴具备AR技术的头盔环视房间时会有相应的数字信息覆盖在视点所能达到的客观物体之上，然而这个头盔相当的巨大和笨重，以至于其必须悬挂于天花板之上，因此又被戏称为“达摩克里斯之剑”。^[4]经过多年的技术发展，AR技术步趋成熟，不仅固定式的头盔及眼镜设备变的灵巧易携，而且其与移动电子设备的结合也使得AR技术在人们生活中的应用越来越广泛。如今AR技术已经广泛应用于购物、旅游、教育、医疗、制造等相关领域。可以预知AR技术在未来将成为革新人们生活的一项普适性技术，其知识产权问题不容忽视。

依国际主流观点，AR技术应用平台包括3种，其一为台式机平台，其二为移动终端设备平台，其三为一体式平台。在各平台上，AR技术的实现都需由AR系统软件功能模块与AR技术硬件功能模块共同作用而成。其中AR技术软件功能模块是AR技术动态运作的关键。出于行文方便，本文将不同应用平台上的AR软硬件技术模块统称AR设备。AR设备运作的具体流程为：通过跟踪注册与实时人机交互模块中的数据采集系统对数据进行采集，而后将数据处理传输至虚拟场景生成和渲染模块；真实场景采集和处理模块通过对用户视点进行定位跟踪将真实场景进行记录，与前述虚拟场景生成和渲染模块中的数据一同传输进虚拟场景融合模块，最终由显示模块将视觉效果展现在用户眼前。其中，通信与控制模块作为整个系统的监控中心起着核心枢纽的作用。在AR设备的运作流程中，多个环节都具版权侵权可能性，本文仅就AR设备最终成像的版权问题作出讨论。

论及AR设备最终成像的可版权性，其实质在于探究AR设备的最终成像是否为版权法意义上作品。而凡论作品，莫不言独创性。版权制度产生之初，为了给作品财产权化提供了法哲学上的依据，版权法一手缔造了独创性的概念。然而迄今为止，独创性的概念几经争论，仍旧处于模糊状态。在讨论AR技术是否能成为版权法意义上的作品时，也需对作品的概念尤其是独创性的判断做出反思。

独创性源于英文Originality一词的翻译，其亦有“源于”之意。即某一智力表达要成为作品，必须是源于作者的个性表达。就字面而解，独创性分为“独”和“创”两部分。有学者认为独创性不应包含“独”的部分，仅应具“创造性”内涵，并举证实践中多主体创作的作品、如网络小说、多媒体作品等进行证伪。^[5]也有学者认为从“量”的方面来看，独创性意味着作品是由作者独立创作而成的；从“质”的方面看，要求作品应当具有“最低限度的创造性”。^[6]笔者赞同后者的观点，即独创性中的“独”实质上表达的是一种作者个性状态。这种个性状态并非意指一种客观状态下与外界隔绝的绝对独立，而是一种相对独立的状态。细言之，这种相对独立又包括创作主体的相对独立与创作方式的相对独立。创作主体的相对独立是指作品的创作并非要求一定为独自完成，其亦可是多人共同努力下的智力结晶。我们所熟知的合作作品便是最为突出的例证。创作方式的相对独立则指作品的创作既可以是一种由无到有的创造，也可以是以已有作品为基础的再创造。由AR设备的运作流程可知，AR设备的最终成像是由用户视点所选取的客观场景与AR虚拟场景生成模块所传输的数据共同作用的结果，其本质上是一种“人机”合作状态下的产物。由于独创性中的主体的“独”并不要求绝对的独立，故而从这一层面而言，AR技术的最终成像与独创性中“独”的要求并不相悖。且在创作方式上，无论AR技术是以无版权内容的自然风景或公共文化资源为背景结合虚拟数据以最终成像，抑或是以享有版权的作品为背景结合虚拟数据以最终成像，在创作方式上也似乎都符合“独”的要求。

如果说独创性的“独”是作者个性状态的表现，那么独创性中的“创”则意味着作者个性意识的表达。“独”只是一种状态的判断，“创”则有高低之分。近来，也有学者提出一些识别创造性的新方法，如Gideon Parchomovsky教授的三分法理论、^[7]以及国内学者提出的三层次界分法^[8]。这些方法基本皆是以独创性的高低层次，判断是否构成版权法意义上的作品及对作品的保护程度。笔者认为，目前版权理论研究中过多关注了“独创性”中“创”的部分，诸多标准与评判方法的设立反而使我们深陷理论的泥潭。毕竟，创造性的高低实质上是一个价值判断，不同个体会因自身所具知识水平，教育背景或人生经历不同而形成不同的判断结果。法律不应以美学观念作为其判断方法，而应以利益调整目的作为其判断标准。^[9]而利益的高低也并非是一个亘古不变的常量，其在不同的历史与经济背景下亦表现的千差万别。但是在任何历史背景下，市场都是利益最集中的体现。知识产权制度包括版权制度本就是市场经济下的产物，因而在制度层面我们只需要确立“创”的最低标准，至于创造性高低则交由市场判断即可。创造性高的作品，市场必然会对其进行复制、传播或利用，作者可从中获得相应的经济权益作为艰苦创作的激励；作者草草而为的作品，势必不具较高的创造性，也必然会被市场所淘汰，作者则难以从中获得相应的经济权益。例言之，那些出自大师之手，令人如沐春风、拍案惊叹的作品，其创造性甚至可以媲美专利之新颖性；而即使孩童一时灵感之发所创文章或画作亦不失为一种作品。虽“创”之量有高低之别，但都不影响其作品构成。然而市场理性主体并不会将大师之作与孩童作品等价而视，其产生的经济价值也必然有天壤之别。我国版权法并未明确规定“创”的最低标准，两大法系间亦有差别。注重作品市场经济性的英美法系曾以“额头流汗”理论作为其判断独创性的标准，认为只要付出了劳动即可获得版权保护，^[10]但这一理论最终被指有违《伯尔尼公约》实质精神而被历史的长河所淘汰；^[11]而强调作品人格延伸性的大陆法系则以作品必须体现作者人格或精神作为其判断独创性的最低标准。化繁为简，笔者认为所谓“创”，至少应符合其字面意思，即应为实质有别于现有文化符号的一种智力表达。和众多表达方式相仿，被称为第八类媒体的AR设备^[12]不过是科技赋予人们表达思想与创意的一种新方式。在这种方式下，当借助AR设备展现出实质有别于现有文化符号的新表达时，则应在法律上认可其版权性，而不必苛责其创造性的高低。以此角度而观之，AR设备通过将现实场景与虚拟数据融合，当其最终呈现的视觉效果超过原本客观物理场景带给人们的视觉体验时，便符合独创性中“创”的要求。

至于构成作品的其他要件，“固定性”不过是美国“双轨制”^②保护作品的一种技术性要求，并不具普适性。而我国版权法所要求的“可复制性”在当今科学技术条件下，似乎显得累赘，因为在计算机互联网中，复制已经无处不在。

综上而论，AR设备最终成像符合作品独创性中“独”的要求，亦不与构成作品的其他要件相悖，当其展现出实质有别于现有物理场景的视觉表达时，我们则可以将AR设备最终成像称作AR成像作品。

我们既称AR成像作品，则有一个隐性假设，即AR成像作品具有适格的权利主体。作为“人机”共同作用的结果，AR成像作品的主体也具有复杂性。

一般认为，创作是一项事实行为，其并不考察作者的意思能力，也并不对作者行为能力做出要求。然而欲成为私法领域的民事主体却有一个基本要求，即具有民事权利能力。罗马法时期，只有自然人为适格的民事主体。在后来的历史发展中因市场经济的需要，法律才赋予了法人限制性民事权利能力，而民事主体制度也由自然人一元论变为了囊括法人的二元论。随着科技的发展，人工智能对民事主体制度提出了新的挑战，法人制度似有扩张之趋势。美国联邦第九巡回上诉法院曾有结论称只有“人”所创造的作品才可以获得版权保护，计算机生成作品并不能获得版权的保护。^[13]而在1986年国会技术评估办公室重新研究计算机生成内容问题时，却又指出计算机在人机互动的过程中，在某种程度上又具有成为合作作者的可能性。^[14]前文已述，AR成像作品实际为“人机”共同合作产物，那么AR成像作品是计算机与用户的合作作品么？笔者持否定态度，理由有三。其一，学界之所以对人工智能的民事主体存有争议，多因现有人工智能技术已发展到计算机具有自主学习能力和理解能力，即具有与人相似的“理性”思维，然而这种“理性”化的思维并非民事权利能力的来源，而是民事行为能力的要求，譬如婴儿与癫疯之人不具理性思维却依然具有民事权利能力。况且计算机本身为法律客体，若将人工智能再视作法律主体，则势必与法理相悖。其二，在目前的AR技术下，其最终成像的虚拟数据皆是AR设备数据商在通信与控制模块中在先储存的数据。故而，AR技术中“人机”互动结果下的最终成像，实际为用户与AR设备数据商共同合作的产物，而非出自AR设备自身“理性”思考的结果。其三，虽然AR成像作品为AR设备数据商与用户共同作用的结果，二者存有“共同创作”的客观行为要件，却并没有共同的创作意图。主观要件的缺失使得AR成像作品难以成为版权法意义上的合作作品。

AR成像作品并非版权法意义上的合作作品，其版权归属也因成像模式不同而有所差异。根据AR设备的最终成像数据状态，可将AR设备成像分固定场景的AR设备成像与非固定场景的AR设备成像。在不同的成像模式下，版权归属不同。

固定场景AR设备成像下，AR设备对客观物理场景上的数据加载具有一致性，用户对加载在客观物理场景上的虚拟数据并没有选择权。例如Esquire杂志推出的AR阅读功能，当使用AR设备对准Esquire杂志中的封面或广告时，会有虚拟动态讲解效果在杂志上叠加，以呈现出不同于纸制杂志的视觉效果。^[15]再如利用Hidden Park软件对准公园中的特定区域时，可能会出现小仙女或小精灵等虚拟主体在树上翩翩起舞。^[16]我们平时使用的大部分AR导游软件亦有相同效果，即使用AR设备对准特定景点时，则会在眼前出现虚拟导游对该景点进行讲解。在这样一种模式下，虚拟数据的每次呈现都是固定的模式，用户不仅不能左右虚拟元素的叠加效果，而且对真实物理场景的选择也有局限性。这种虚拟数据与客观物理场景皆限定的AR成像作品类似于视频游戏作品，因为二者都是在固定场景中通过用户操作以构成最终可视的连续性画面。我们可以借鉴视频游戏作品的版权归属对此种模式下的AR成像作品版权归属进行规定。在美国，视频游戏作品被视作视听作品进行保护。^[17]在Stern Electronics诉Kaufman案中，联邦第二巡回上诉法院认为，虽然游戏最终显示图像顺序会因玩家的操作行为而有所不同，但玩家在游戏需完成的任务以及听到和看到的游戏画面仍是固定不变的。并且虽然游戏制作商将游戏作为计算机软件进行保护，但可以将其最终生成的画面视作版权内容的扩展，^[18]因而其版权归属仍是游戏制作人。同理，固定场景下的AR成像作品亦是如此，无论用户如何选择光线、角度以及时间，都不对固定场景下的AR设备最终成像造成任何实质性影响。在这种情况下，AR成像作品的版权应归属于AR软件制作者。

AR设备成像的另一种模式为非固定场景模式。在这种模式下，AR设备对最终成像的客观物理场景在所不问，且用户对虚拟数据的叠加具有选择性。此种成像模式在现实中最突出的应用即我们熟知的美图秀秀、脸萌、FaceU等具有AR成像功能的拍照软件。当用户选择选择AR模式并打开摄像头时，移动手机端会在最终成像上自动给用户头上加上猫耳朵、眼睛上加上泪珠、脸上加上猫须等，同时这些元素也可由用户进行选择或替换。在这种情况下，用户所选择的现实物理场景、拍摄的角度、选择的虚拟数据的元素则对最终成像有决定作用。而AR设备只是为用户提供了相应的辅助性素材。我国《著作权法实施条例》第三条规定：“本法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”因而，在这种情况下，AR成像作品的版权应归属于用户。

综上而论，AR成像作品并非合作作品，在不同的情况下版权主体并不相同。其判断标准在于，在AR成像作品中，究竟是用户操作还是AR程序本身对最终成像具有实质性的影响。当用户操作为可替代性条件时，AR成像作品的版权归属于AR程序制作人；当AR设备所呈现虚拟数据为可替代性条件时，用户则成为AR成像作品的版权人。当然，以上分析只是一种理论上应然状态的探讨，我国版权法律体系对计算机软件以及AR之类新技术规制的缺失仍会是司法实践中判断作品归属的障碍，版权法律体系有待进一步完善。

科技的发展为人们生活带来便利的同时，总能对现有制度提出新的挑战。以AR为代表的虚拟技术的蓬勃发展，离不开版权制度的关注与规制。通过对AR技术最终成像的分析，我们不仅应对当下作品的概念进行反思，也需要对版权主体制度进行细化完善。本文对AR技术最终成像版权问题的讨论仅仅是抛砖引玉，AR技术多个环节中还具有版权侵权可能性，例如数据处理环节的临时复制问题、真实场景采集环节的合理使用问题等等也应引起学界的关注。以不断出现的新技术反思和完善现有知识产权制度，是知识产权共同体不可推卸的责任和任务。