1 自由创作与受限传播：同人作品的生存空间
同人作品是个新名词，但并非新事物。“同人”一词源于日语的“どうにん”，指志趣相投的人。同人作品是“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物” [3]，是利用原有的文字作品、美术作品、影视作品等中的人物角色、故事情节、背景设定等元素进行的二次创作作品。同人作品包括但不限于同人小说。同人作品的英文指称“Fan Art”更是揭示了此类作品的作用机理：利用忠实读者（粉丝的一种）对原著的前见来推广自己的作品，而作者本人也是忠实读者。正如一些研究者所指出的那样，同人作品属于有意识的互文性作品，“能够借助前文本（主要是原著）中提供的背景、人物和情节，降低了构思和写作的难度，原著的影响力又会带来对该作品衍生同人具有天然接纳力和反馈热情的特定读者群”。[4]同人作品与生俱来的互文性，常常成为这类作品的“原罪”。
作品的创作从来都是不受限制的，可能受到限制的，只是作品的传播，同人作品也不例外。作为人类自我情感表达的需要，创作是人类的本能，也是万物之灵长的人类之独特性所在。作品创作完成后，只要不传播，就处于法律的规制范围之外，不论作品的创作是否包含侵权因素。创作无禁区，传播有限制，即便是违禁作品，著作权也是存在的，只是它的传播受到限制。同人作品，虽然利用了他人的原作品，但只要是具有独创性并能以某种有形形式复制，其著作权就自作品创作完成之日起产生。法律要限制的，不是同人作品的创作自由，而是它的传播。
在互联网阅读成为人们重要阅读方式的时代之前，同人作品的传播范围狭小，影响力非常有限，很难对作者的利益造成实质损害。网络发达之前，同人作品几乎都只在特定的读者群中流传，属于一种亚文化。如果我们非要按照现在的标准去归类过去的事物，那么俞万春的《荡寇志》、吴趼人的《新石头记》等都属于同人作品。通过纸媒进行传播时，出版者必然要考虑侵权风险，这种顾虑使得同人作品的大范围传播在事实上几无可能。钱钟书先生就鲁兆明未经许可的续貂之作—《围城之后》提起的诉讼，给各个出版社上了一堂生动的法制教育课。网络阅读开始之后，受技术发展水平限制，同人作品的传播范围也是很有限的，创作者也很难从中获得经济利益。没有利益，没有影响力，自然就没有纠纷，没有研究规制其传播的必要性。
当互联网阅读成为人们重要阅读方式之后，同人作品的传播逐渐受到限制。同人作品的传播受到限制的理由之一，是同人作品的传播范围较之前有非常明显的扩大。网络技术的进步使得同人作品的传播范围发生了根本变化，从小圈子的自娱自乐到大范围传播，在这一过程中，同人作品的侵权因素被放大，而在此前，原作品著作权人很难注意到同人作品的存在，即便意识到，往往也因为传播范围的有限而选择忽视。同人作品的传播受到限制的理由之二，是同人作品的传播可以让创作者获得经济利益。同人作品出现之初，创作者多是出于对特定作家或作品的喜爱而完成，具有鲜明的非商业利益驱动属性。随着互联网阅读平台的发展，同人作品的影响范围扩大，支付方式的进步使得普通的同人作品创作者也可以通过打赏等方式获得收益，知名的同人作品创作者更是可以商业化利用其作品。从自娱自乐到付费阅读再到营利性使用，原作品著作权人和同人创作者间利益失衡，同人作品的传播逐渐受到法律的限制。
2 同人作品传播中的《著作权法》限制
同人作品与原作品的关系比较复杂，所受限制不能一概而论。根据创作形式的不同，我们可将同人作品分为演绎类、续写类和利用重要元素再创作类三种。演绎，按照我国《著作权法》的界定，指改编、翻译、注释、整理。演绎类同人作品，不改变原作品的实质内容，仅改变了原作品的表现形式，所涉及的演绎类型，只有改编。续写类同人作品，接续原作发展故事情节和人物关系，鲁兆明的《围城之后》即为此类。我国《著作权法》中没有出现“续写”，从法理上看，续写应当属于该法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”。未经授权的续写，有可能违背原作作者的本来创作意图，侵害他的保护作品完整权。利用重要元素再创作，仅利用了原作品中的人物设定等重要元素，而在故事背景、情节设计、语言表达方面和原作品有显著区别。这一类同人作品的创作，与改编无关，也无法被第十条第一款第（十七）项的兜底规定所涵盖。江南的《此间的少年》即为一例：该作品使用了金庸小说中的人物姓名，人物性格有较多相近之处，但将故事场景换到了宋代的汴京大学，故事设定则改为校园生活。
演绎类同人作品的传播应以不侵犯原作品著作权人的改编权、修改权和保护作品完整权为限。有观点认为改编作品成立的前提条件之一是不得侵犯原作品著作权，进而推导出同人作品与改编作品有较大区别，不能归类于演绎作品之一种[5]。这种判断存在知识性错误。改编作品，这一称谓强调的是作品的产生方式，并不涉及作品本身的权源问题，将改编作品限定为征得许可的改编作品，是一种过于理想化的误解。未经许可的改编作品当然是改编作品，依然受到著作权法的保护，只是针对原作品著作权人而言存在权利瑕疵。演绎类同人作品的创作需要完成对原作品的改编，改编原作品的表现形式和表达方式，同人作品的传播自然会与原作品著作权人的改编权和修改权发生冲突。不仅如此，演绎类同人作品的传播还可能侵害到原作品著作权人的保护作品完整权。保护作品完整权，按照我国《著作权法》的界定，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。《伯尔尼公约》第6条第2款对保护作品完整权作了更全面的表述：“作者享有反对对作品进行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有损于其声誉的其他一切损害的权利”。究竟何为歪曲、篡改，在作品未曾转让或许可使用之前，只能以作者的主观判断为标准；在作品转让或许可使用之后，保护作品完整权的行使则须符合诚实信用原则的要求，以此来保障受让人或被许可人的利益。总而言之，保护作品完整权是作者维权的重要手段，弹性非常大，这也在一定程度上反向激励潜在的同人作者创作完全独立的全新作品。
续写类同人作品的传播应以不侵犯原作品著作权人获得报酬的权利和保护作品完整权为限。一些研究者将同人作品分为演绎同人作品和非演绎同人作品[6]，续写类同人作品归入演绎同人作品。但是，如前所述，续写并未在我国《著作权法》明文出现，续写不能归类于演绎。续写类同人作品和只利用角色名称等重要元素再创作的同人作品（即一些研究者所说非演绎同人作品）也有明显区别，后者的独创性显然更高，而续写还要遵循原作品的基本设定。所以，续写类同人作品独立于演绎类同人作品和利用重要元素再创作类同人作品之外。续写类同人作品，按照原作品的基本设定展开后续创作，当然会利用原作品的人物角色、故事背景等重要元素，会对人物的命运和相互关系作出新的安排，也可能会对人物的性格等个体特征有发展、改变，这些变化都可能构成对原作品的歪曲、篡改，侵害原作品作者的保护作品完整权。狗尾续貂之事，自古以来比比皆是，若是置之法外放任不管，原作品作者的社会评价当然会降低，因创作而产生的自我满足感也会减少。续写类同人作品的传播也不能侵犯原作品著作权人获得报酬的权利。续写是对他人作品的利用，原作品著作权人有权利控制此类行为，此处的权利就是我国《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”，概而言之，即获得报酬的权利。
利用重要元素再创作类同人作品的传播，著作权法进行限制面临着较大的不确定性。利用重要元素再创作类同人作品，与原作品的主题思想和具体文字表达存在明显差异，不会侵犯原作品著作权人的改编权，这一点是毋庸置疑的。利用人物角色等重要元素再创作时，不能将人物角色作违背公序良俗的使用（如用于色情小说），也不能在使用人物角色的过程中明显违背原作品作者的基本设定（如大侠变小偷、信仰改变），否则就构成对原作品的歪曲、篡改，这一点在情理上是有普遍共识的，但在法理上却有疑问。保护作品完整权所指向的，是整部作品还是包括其中的人物角色？通常认为，人物角色等元素虽然重要，但不能受著作权法保护，人物角色本身比较抽象，而著作权法保护的是具体的表达。
面对人物角色等重要元素保护的窘境，破解方法之一是反面解释思想/表达二分法。作为已经成为共识的重要原则，思想/表达二分法虽然不曾在现行法中出现，但已被实务界普遍认同，《著作权法》第三次修订中该原则的引入已成板上钉钉之事，从征求意见稿、一草、二草、三草到送审稿均有规定且未作修改。思想/表达二分法最早在1976年《美国版权法》第102条第2款中出现，后来TRIPS协定第9条之二也引入其中，由此成为在国际范围内普遍承认的重要原则。根据TRIPS协定，“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身”。很显然，人物角色等重要元素不是思想、程序、操作方法或数学概念本身，那么，非此即彼，在作品中出现的重要元素必然就是具体的表达方式。因此，禁止对人物角色的随意使用，就成为保护作品完整权的应有之义。同样的，人物关系设定、情节设计、人物的典型话语、描述和书中常用的自创表达等重要因素也属于具体的表达方式，不能随意使用，否则就侵犯了保护作品完整权和《著作权法》第十条第一款第（十七）项“其他权利”。当然，这里的人物角色，仅仅指的是完全虚拟创设出的角色，对于真实人物角色的使用，任何创作都不能将之据为己有。利用重要元素再创作类同人作品的传播应以不侵犯原作品著作权人获得报酬的权利和保护作品完整权为限。
利用重要元素再创作类同人作品，不构成合理使用。有观点认为，《此间的少年》属于“转换性使用”，构成合理使用[7]。此处所谓转换性使用，即为本文所说利用重要元素再创作。转换性使用本身并未在我国立法中有规定，依此为据，不足为凭。合理使用是对著作权的最大程度限制，使用他人作品无须征得许可也不用支付报酬，其适用自然也应受到严格限制。所以，我国《著作权法》第二十二条所列举的12类合理使用行为，无一例外均不具有营利目的。为了证成合理使用说，支持者主张商业使用行为构成转换性使用时亦可能成立合理使用，合理性要素判断的出发点不是新作品本身是否获利，而是原作品权利人是否因新作品的产生、传播、利用受损[8]。但是，即便是他人创作的人物形象，也是具有财产属性的，不能随意使用，更不能利用他人人物形象创作谋利而不给原作者本人支付任何费用，合理使用说本身无合理性可言。著作权法属于私法，对于权利的限制应当采取封闭考量而非开放解释的态度，不应在《著作权法》第二十二条列举的12种类型之外另行解释创设新的合理使用类型。
3 戴着镣铐起舞：同人作品创作与传播的未来
在私法层面支持还是限制同人作品的传播，立场的选择，取决于我们对《著作权法》立法目的的不同理解。有观点认为：“在我国国情下，鼓励社会公众广泛进行各种创作活动，包括同人作品性质的创作，并不违反著作权法的立法本意”。[9]此种看法似是而非。《著作权法》第一条对该法的立法目的作了规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。根据目的所处层次的不同，我们可将立法目的分为直接目的和间接目的，前者是不经过中间环节所达到的结果，后者是由前者引起的其他目的[10]。保护著作权与邻接权是《著作权法》的直接目的，鼓励作品的创作与传播、促进文化、科学事业的发展则是间接目的，权利限制属于例外，不允许随意解释创设[11]。同人作品的传播如果不受限制，被随意解释为合理使用，将和第一条中的直接立法目的和间接立法目的相悖：保护原作品著作权和同人作品著作权之间无冲突，但直接目的中保护原作品著作权和间接目的中鼓励同人作品的传播则存在着不可消解的矛盾。基于立法目的的顺位考量，同人作品的传播当然应受到限制。
不止于此，同人作品法律地位的确定，还应考虑著作权法的价值取向，考虑立法与司法活动对文艺创作的引导作用。同人，从来都是一种亚文化；同人作品，都是在他人作品基础之上再创作的，总体而言，其价值是小于完全意义上的原创作品的。任何国家的著作权法都鼓励完全意义上的原创作品，因为它带给我们全新的表达且没有著作权方面的瑕疵。而对于同人作品，立法则应当限制其传播，引导那些爱好者们用自己的才华积极创造新的人物角色等，毕竟，部分同人作品的模仿痕迹较重，且存在权利瑕疵。如果同人作品所依据的原作品，是已经彻底进入公有领域的作品，那么，同人作品的传播将不受任何限制，此时，没有任何人可以代替作者，充当判断是否侵害修改权和保护作品完整权的主体了。
总之，同人作品的自由创作不受限制，而其传播，则需要通过征得许可等方式来解决权利瑕疵问题。带着镣铐起舞，这就是同人作品创作与传播的未来。
