“洗稿”一词源自新闻界，其最初是指新闻传媒（特别是新闻网站）通过诸多手段，对稿件经过数次编辑或者发表在不同的渠道，来掩盖其真实的来源，规避著作权的审查^[1]。而自媒体语境下的“洗稿”则是指通过对原创作品的内容进行同义词替换以及语句、语序的调整等转换表达方式，变相“克隆”原创作品。检索北大法意司法案例库，自媒体“洗稿”侵犯著作权纠纷案件比较典型的有曹晓丽与河南大象融媒体集团有限公司著作权权属、侵权纠纷案，北京搜狐新媒体信息技术有限公司与乐视网信息技术股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案，广东南都全媒体网络科技有限公司与北京雷霆万钧网络科技有限责任公司著作权权属、侵权纠纷案，黄达青与安徽新媒体集团有限公司著作权权属、侵权纠纷案。因此，对自媒体洗稿侵犯原创作品著作权行为的规制范式进行研究，具有重要的理论价值与实践意义。

依据对自媒体洗稿行为的内涵界定，其实质是通过对原创的剽窃来达到“复制式创作”的效果。可以认为，自媒体洗稿行为这一较为隐秘的“剽窃”方式，是在规避抄袭检测技术下升级版的“抄袭”行为。从著作权法的有关规定来看，抄袭属于侵犯著作权的剽窃行为。从抄袭的范围来看，剽窃分为抄袭原创作品的部分、片段、主题思想等部分剽窃方式和完全抄袭原创作品的复印件式剽窃。复印件式的剽窃不仅涉嫌著作权的民事侵权，也有可能涉嫌刑事犯罪。自媒体洗稿行为显然应归属于部分抄袭，当然，抄袭原创作品部分内容又可分为抄袭原创作品中非独创性表达或者思想和抄袭原创作者的独创性表达或者思想两种情形。实际上，原创作品中非独创性部分并非该作品创作中的“增量”元素，不属于著作权法所保护的范畴。例如，在文学作品中出现的一些人物、情节、场景等，只要不构成独创性表达，并且能够独立于原创作品存在，对该部分的抄袭并不涉足侵犯著作权问题。

实际上，自媒体洗稿行为涉嫌侵犯著作权的危险，就在于其对原创作品中独创性表达或者思想的抄袭。基于“思想—表达”二分法的基本原理，著作权法保护的只是创作者特定的表达形式，自媒体洗稿行为对于原创作品中非独创性思想或者主题的抄袭属于道德调整的范畴，其并没有侵犯原创作者的著作权，而自媒体洗稿行为对于原创作品中独创性表达的抄袭正是著作权法所禁止的剽窃行为。就剽窃行为的法律定性来说，有学者主张，著作权法上的剽窃是与作者署名权密切关联的概念，剽窃行为的要害就在于其不正当的署名^[2]。也有论者认为，对于剽窃应当根据具体情况进行相应的判断，其无疑囊括侵犯著作人身权和侵犯著作财产权两种情形^[3]。就实际情形来看，剽窃包括原封不动抄袭他人作品并签署或不签署他人姓名，以及部分抄袭他人作品签署或不签署他人姓名的多种情形。如果将侵犯著作权的行为限定在抄袭并签署他人姓名的范围，势必存在放纵甚至鼓励变相抄袭他人作品并不署名的侵犯著作财产权的行径。从自媒体洗稿行为的现状来看，洗稿者并不签署原创作者的姓名，其看重的仅仅是原创作品的商业价值。因此，自媒体洗稿行为者侵犯的是权利人的著作财产权而非著作人身权。

首先，关于“接触”的认定，在立法层面并没有明确具体的识别标准，实践中是指行为人有接触、了解或者察觉到该作品享有著作权的机会或者可能性。在著作权侵权纠纷的司法判定中，“接触”的司法认定可以分为两种情形：一是存在证据证明行为人已经实际接触了该享有著作权的作品；二是当该享有著作权的作品已经发表，任何公民均可接触时，便推定行为人已经实际接触该作品。

其次，关于实质性相似的判定，常见的方法包括三种：一是整体观察法，二是抽象观察法，三是抽象整体结合法。整体观察法是从普通公民的第三人角度，对被诉的涉嫌侵权作品与享有著作权的原作品进行整体性比较，如果两者在整体上来说构成实质性相似，则判定后作品是对于前作品的剽窃侵权。抽象观察法是先对要进行比较的两种作品进行作品要素的抽象，再对抽象之后的元素中非独创性部分进行去除性过滤，最后对两作品中抽象的独创性部分进行比对，比对的结果呈现实质性相似，则判定后作品是对于前作品的剽窃侵权。抽象与整体相结合法则是先进行抽象观察，再进行整体观察的判定方法。

整体观察法因缺乏具体性的比对标准，而存在扩大侵犯著作权的惩处范围和适用的不确定性的双重风险，因此，从保障公民自由与合法权益的视角来看，对适用整体观察法来认定实质性相似的合理性存疑。此外，整体观察法虽说是从普通公民的视角进行整体判断，但实践中就是从审判者的视角进行整体观察，由于不同人的知识结构与理解能力存在差异，相应的判断结果必然呈现一定程度的随意性。抽象观察法看似更具有操作性与科学性，但此种判断的结果终究只是从两种作品之间的外部进行相似判断，存在过于注重表达细节而对作品的整体性把握不足的缺憾。实际上，整体观察法与抽象观察法并不排斥，两种标准完全可以配合适用。笔者认为，实质性相似的认定，宜坚持先对作品运用抽象观察法进行外部细节性评判，再从整体上进行综合性判断的裁判法则。

实际上，我国著作权法的立法规定中并不存在关于何为“剽窃”的认定标准，司法实务中广泛应用的“接触+实质性相似”的判定规则，实则是借鉴美国司法中关于剽窃的基本认定思路。此种直接适用国外司法中认定规则的实务现状，一方面，折射出我国著作权立法的尴尬处境，另一方面，其适用的正当性与合理性也存在可供质疑的空间。如果对“接触+实质性相似”标准进行细致研究便会发现，此种认定标准并没有从完全意义上解决我国侵权责任认定的全部构成要件问题，其解决的仅仅是客观侵权要件，对于我国侵权责任法所要求的过错责任并未涉及。虽然自媒体洗稿行为者大多是故意为之，但这并不足以排除洗稿者不具备过错情形的存在，此种忽视小概率事件发生可能的标准难以具有完备性，甚至存在忽略侵权责任所要求的主体过错要件的风险。

虽然著作权法并没有对剽窃的内涵予以明确，但著作权作为侵权责任法保护的对象，在认定洗稿这一剽窃行为时，理应遵循侵权责任要件的相关规定。根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，同时依据《侵权责任法》第二条的规定，民事权益包括著作权。因此，行为人侵犯他人著作权应当适用过错责任原则，也即将洗稿行为认定为侵犯权利人的著作财产权时，应当要求行为人主观上存在过错，这也是现行“接触+实质性相似”认定规则存在的最大弊病。虽然有学者主张，接触实际上是考察行为人是否存在主观过错的一种方法^[4]，但从逻辑上来说，行为人接触甚至是推定接触该作品，只能够证明行为人具有复制、剽窃该作品的机会和可能性，接触作品的目的有很多，对于接触就说明其存在主观过错的观点笔者持保留态度。

在司法实践中，洗稿与合理借鉴之间的区分在于数量和独创性。如果一篇文章大篇幅地借鉴他人的原创作品而毫无自身的独创可言，即使其完全标注了借鉴部分的出处，也难逃被认定为剽窃的嫌疑。因此，在对洗稿进行司法认定时，既要考虑侵权行为本身能否成立，也要考量行为人是否存在主观过错，坚持由客观侵权到主观过错的基本认定思路和“接触+实质性相似”与行为人主观过错相结合的认定标准，这也是贯彻实施侵权责任法的应然要求和规定动作。

目前，对自媒体洗稿行为等民事侵权纠纷的规制多集中于反向约束机制的建构，较少涉及正向激励，导致打击效果有限。基于此，正向激励机制的建构应当重点发挥平台的主体作用，赋予网络平台对于其推荐、发布内容的原创性进行甄别和改善内容生态、让创作回归到内容本身的双重义务。^[5]其一，建立跨平台共享的自媒体征信系统等对自媒体发布洗稿作品行为的惩处机制。其二，升级广告的利润分配模式。对此，应当建立在内容的实际消费价值的基础上，不能单一考量该广告的点击量，可引入如该作品的点击总量、阅读时间的长短等更多的计费因子。其三，合理完善自媒体的收入体系。网络服务平台应力图改变创作者单一化的收入结构，建立起更加多样化、立体化、科学化的收入体系，可考虑将创作者的收入按比例分成文章本身的稿费收入、广告分成收入、奖励性收入等，并合理确定分配比例。例如，“U创计划”创新性的提出“3+7+X”的创作者收入法则便是一项有益的尝试^[6]。其四，探索建立对原创、优质作品的吸引甚至争夺的有利于原创作者成长的外部环境。

自媒体洗稿行为的反向约束强调的是从完善立法与严格执法两个方面来增加著作权侵权成本。首先，从完善相关法律规定的角度来看，法律应当强化对于网络著作权的保护力度。其次，执法机关应当严格执法，加大办理侵犯著作权纠纷案件的人力等资源的投入。一方面，作者应当提高自身的版权保护意识，在完整保存原创作品的同时，如发现侵权行为，应当及时向相关执法部门报案；另一方面，执法部门应当强化执法的密度，对于自行发现或者公民举报的涉嫌民事侵权、甚至是刑事犯罪的线索，应及时审查，符合立案条件的坚决立案查处。

自媒体洗稿行为侵犯的是权利人的著作财产权而非著作人身权。司法实践中广泛应用的“接触+实质性相似”的判定规则，其适用的正当性与合理性存在不足。因此，自媒体洗稿行为的治理应当坚持“接触+实质性相似”与行为人主观过错相结合的司法认定规则，并以此为基础，建立正向激励与反向约束相结合的规制机制。