做好古籍工作，“对赓续中华文脉、弘扬民族精神、增强国家文化软实力、建设社会主义文化强国具有重要意义”。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅明确要求，“加强传世文献系统性整理出版，推进基础古籍深度整理出版，加快出土文献整理研究成果出版利用”。“完善法治保障”，“在制定修订文化、教育、科技、卫生、语言文字、出版等领域相关法律法规时，注意体现繁荣发展古籍事业相关内容”，“加大对古籍工作领域合法权益的保护力度”。^[1]作为中华传统文化载体，中国古籍主要是指书写或印刷于1912年以前、具有中国古典装帧形式的书籍，同时也包含民国时期部分未采用标点的书籍。^①无论对其范围做或宽或窄的解释，古籍无疑都不受著作权保护，亦即，处于公共领域，属于公版作品。这样，在古籍出版领域，无论古籍研究者、整理者，还是出版者均无从对古籍作品本身主张权利。因此，在著作权语境下，所谓“古籍工作领域合法权益”似无从谈起。

①国家标准化管理委员会《古籍著录规则》（GB/T 3792.7-1987）2.1条规定，“古籍：中国古代书籍的简称，主要指书写或印刷于1911年以前、反映中国古代文化、具有古典装订形式的书籍。”国家质量技术监督检验检疫总局2008年发布的新版《古籍著录规则》（GB/T 3792.7— 2008）3.1条规定，“古籍主要指1911年以前（含1911年）在中国书写或印刷的书籍。”

尽管如此，古籍版本侵权纠纷在我国却一度频发。^[2]而案件争点最终都聚焦在，法律应否乃至如何保护古籍点校版本。由此细究，不难发现，所谓“古籍点校版本”，其实有别于古籍本身。古籍虽已进入公共领域，无论“传世文献系统性整理”，还是“基础古籍深度整理”，都同样凝聚着古籍工作者的智慧和心血，离不开资金、资本的投入，古籍经点校形成的版本，在法律上仍有保护的空间，这就形成了前引中央文件所强调的“古籍工作领域合法权益”。历经多年探索，我国法律界逐渐达成共识，认为源自欧洲，尤其是德国的版本保护制度可资借鉴。^②实际上，根据是否有在先版本传世，古籍点校版本可细分为两种：其一，通过点校推出与传世古籍在先版本有实质性区别的新版，即批判性科学版本。对这种版本加以保护形成的权利，称为科学版本权。^[3]其二，对于从未公开出版的古籍，经过点校整理形成的版本。这就必然成为该古籍面世流传的首个版本。对于这种版本的保护，德国称为“遗留作品首版权”，欧盟名为“对于未出版作品的保护”，本文则称为古籍首版权。^①

②代表性成果有：王迁.古文点校著作权问题研究：兼评“中华书局诉国学网案”等近期案例[J].华东政法大学学报，2013（3）：11-19；何怀文.古籍点校本的法律保护：特设民事权益与著作权之外第三条出路[J].中国出版，2013（13）：25-27；梁志文.作者意图、事实与作品的可版权性：以古籍整理相关案件为主线[J].政治与法律，2015（12）：124-135；甘竞圆，张怀印. 古籍点校成果的著作权保护模式研究[J].图书馆杂志，2020，39（10）：24-31；崔汪卫，王家豪.古籍点校成果著作权保护探究：兼论《公共图书馆法》第41条和《著作权法》第3条之完善[J].图书馆工作与研究，2023（2）：44-50；黄玉烨，吕吉洋.古籍点校成果版权保护争议及出路[J].编辑之友，2023（4）：76-83。当然，也有论者认为，古籍点校成果构成演绎作品。参见龚浩鸣.古籍点校成果构成演绎作品[J].人民司法，2020（29）：90-93。

①参见《德国著作权与邻接权法》（简称“德国著作权法”）第70~ 71条、欧盟《著作权与邻接权保护期指令》（简称“《保护期指令》”）第4 ~ 5条。德国著作权法第71条“遗留作品”规定：“将著作权保护期已届满的未出版作品，经合法许可首次出版或者公开再现者，享有利用该作品的排他权。对于从未受本法保护且作者已死亡70年以上的未出版作品，上述规定同样适用。”“该权利可以转让。”“该权利在作品首次出版25年后届满，或者，如果首次公开再现在前，则在首次公开再现25年后届满。”参见德国著作权法[M].范长军，译. 北京：知识产权出版社，2013：111，112。欧盟《保护期指令》第4条“对未发表作品的保护”规定：“将从未发表且著作权保护期已届满的作品，经合法许可首次发表或者首次公开再现的，享有与作者著作财产权相当的权利。上述权利的保护期为25年，从作品经合法许可首次发表或者首次公开再现起算。”

中华民族历史悠久，文化灿烂，存世古籍卷帙浩繁，点校出版工程浩大。^②其中，必然存在相当数量未曾公开出版的典籍。这类典籍一经整理出版，版本保护乃至法治保障问题就会浮出水面。有鉴于此，本文拟结合经典文献和最新资料，对古籍首版保护进行比较分析和法理探究，并就我国建立相关制度提出初步构想，以就教于方家。

②中华民族拥有5 000多年文明史，存世古籍在20万种以上。截至2019年，共整理出版4.5万种，近来则年均出版约1 800种。参见杨牧之.中国古籍总数普查工作的重大成果：兼谈《中国古籍总目》的特点[N].中国新闻出版报，2013-01-21（005）；张贺. 赓续千年文脉绽放文化光彩：新中国70年古籍整理出版成就综述[N].人民日报，2019-12-11（007）。

在著作权法产生前后，古籍版本保护就开始受到欧洲国家关注，并一度与作品著作权保护相提并论。实际上，在前著作权时期和著作权制度早期，许多至今仍为世人熟知的特许权并非对智力创作的酬劳，而是对发现或者重排某个早先文本并予以出版的犒赏。^③自15世纪起，即便只是将作品手抄本制成印刷本公开销售，亦受法律鼓励，其出版者可据以获取特许权。^④由此可见，在著作权萌芽和形成时期，激励人们投资出版那些业已进入公共领域的古籍以利公众获取，与激励和保护作品创作具有同等重要的价值。两种不同性质的特许权乃至著作权常常相互交织，在相当长时期内难以明确区分。这就在一定程度上表明，推动著作权制度产生和发展的主要动因并非某种定型的学理，而是特定历史条件下出版产业繁荣发展的实际诉求。

③对法学家而言，最有名的例子莫过于1816年在维罗纳大教堂图书馆发现、1820年在柏林出版的盖尤斯《法学阶梯》。Carl Birkmeyer, Der Schutz der editio princeps, UFITA 105(1987), 185-223(187f.).

④ OLG Düsseldorf ZUM 2005, 825 (829) – Motezuma.

在现代著作权得到普遍认可之后，人们才逐渐意识到，著作权保护的既非排印出版的努力和投入，也不是对某个文本的发现，而是新的智力成果的创作。^[4]但这并不意味着，法律只能将处于公共领域的古籍作品版本排除在保护范围之外。既然根据文化产业发展的实际情势，公版作品版本保护的市场诉求仍然存在，又不乏法律和政策上的正当性，在现代著作权法普遍确立之后，法律界和政府机关就有充分的理由继续为公版作品版本保护寻求一种量身定制的制度设计。这种努力最终定格为一种特殊的邻接权。就当下而言，英国、俄罗斯、欧盟及其成员国^⑤，都已建立起古籍首版邻接权保护制度，其中，又以德国著作权法中的相关规定最具代表性。

⑤英国The Copyright and Related Rights Regulations 1996第16条规定：“任何将从未出版且已过保护期的作品首次出版者，依照下列规定，享有与版权相当的财产权，即出版权。”《俄罗斯联邦民法典》第1 304条邻接权的客体第5项：“在其成为公共财富后首次发表的科学、文学和艺术作品，在保护公布该作品者的权利部分。”或“在转为公共财产之后发表的科学、文学和艺术作品，这种作品的发表人的权利受到保护”。参见俄罗斯知识产权法：《俄罗斯联邦民法典》第四部分[M].张建文，译.北京：知识产权出版社，2012：51；《意大利著作权法》第85条第3附条：“1.在不损害作者人格权的前提下，著作权的保护期限届满后，正当地首先发表或者向公众传播尚未发表的作品的人，在法律规定的范围内享有本法第一编第三章第一节规定的对作品进行经济性利用的权利。2.本条第1款规定的排他性经济性使用权的期限为25年，自首次正当发表或者向公众传播时起算。”参见十二国著作权法[M].北京:清华大学出版社，2011：308.

在德国乃至整个欧洲，所谓“古籍”，实际上意味着，该作品或者文本处于公共领域，^[5]亦即属于通常所说的“公版作品”。这就明显区别于我国传统意义上的古籍概念。也就是说，就基本法理而言，本文所谓“古籍首版邻接权”，同样适用于我国前述狭义古籍之外，其他已过保护期且从未出版面世的作品，即公版作品。当然，德国著作权法第71条同样没有采用公版作品这一术语，而是称之为“遗留作品”。^①相应地，保护遗留作品形成的首版权，是指对于处于公共领域、未经出版亦未曾公开再现的作品或者文本，赋予首版整理者、首次公开再现者的排他性权利。^②其立法旨趣在于，激励人们将迄今不为人知或只是口头流传的作品整理出版或者公开再现，以便公众持久学习、稳定获取。^③无论搜寻远古手稿、绝版曲谱，还是采集民间传说、传统舞蹈，均须大量投入，更遑论整理出版，国家理当提供支持、给予补偿。国家固然可以直接提供资金和物质资助，但通过授予整理者产权，引入市场力量，可以建立更有效率的激励体系。作为法律政策的工具，设置这种权利并非意在将作品从公共领域抽离，而是促成古籍出版，扶持绝学再现，^④促进文化流传和知识传播。

①欧盟《保护期指令》第4条则称为“未发表作品”，是指“从未发表且已过保护期的作品”。“一些从未发表过的作品虽然已经进入公有领域，但如果某一出版者投入力量加以编辑出版，或者以其他方式传播给社会公众，可以获得一定期限的保护。”参见李明德，闫文军，黄晖.欧盟知识产权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2023：278.

② BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma.

③ Amtl. Begr. zum RegE, BT-Drs; IV/270, 87 f.; BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma.

④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 1.

1965年，德国著作权法正式建立遗留作品邻接权制度。这样，推出首版的整理者就可享有利用该作品的排他权。1990年，立法者将权利保护期从10年延长为25年。^⑤1995年，将权利产生的条件由单一的“首次出版”修订为“首次出版”或者“首次公开再现”。^⑥这就是说，公版作品的首次公开再现者亦可享有首版权，但如此规定也会引发如下问题：其一，由公开再现产生的首版权应归属于谁，并非没有疑问。以音乐作品为例，首版权应归于音乐会主办者、乐队指挥、乐手，抑或使作品再现成为可能的其他人？这些问题在实践中常常难以确定，容易引发纷争。其二，与出版不同，作品是否以及何时公开再现往往难以确凿认定，这种再现如未经录音录像，亦未通过广播或互联网向公众传播，就无从保证让公众持久获取作品。其三，公版作品即便以前从未出版，但完全可能曾被公开表演。这就意味着，根据1995年修订后的德国著作权法，首次出版者并不能确凿无疑地取得首版权，因此可能造成法律适用的不确定。^⑦

⑤ Gesetz zur Stärkung des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7.3.1990, BGBl. I 422.

⑥ 29.10.1993, ABl. L 290/9, umgesetzt durch die 3. Urheberrechts-Novelle vom 23.6.1995, BT-Drs. 13/781, in Kraft getreten am 1.7.1995.

⑦ Haimo Schack, Urheberrecht—und Urhebervertragesrecht (8. Auflage), Mohr Siebeck Tübingen 2017, Rn. 739; BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 4, 5.

值得注意的是，德国著作权法经1995年修订后，首版权的保护客体由“首次出版的版本”扩大到遗留作品本身。也就是说，促成首版权产生的人，可独享利用该作品的排他权。例如，在图书馆发现遗留音乐作品且将原始总谱用于首次表演的人，就可获得该作品的财产利用权，并可依法阻止他人利用该作品。这就是说，凭借保护客体及于整个古籍作品的首版权，权利人完全可以制止他人利用该音乐作品的其他手稿，或者在首版权产生前就已制成的复制件。而根据修订前的著作权法，首版权的效力只及于首版。^①

① BT-Drs. 13/781, 10 f; BGH GRUR 1975, 447 (448) – Te Deum; BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 6, 26.

单就德国著作权立法文义而论，遗留作品首版权适用于著作权保护期已届满和从未受保护，且其作者死亡已超过70年的未出版作品。由于1995年6月30日后，首次公开再现遗留作品者亦可享有首版权，这就意味着，在1995年6月30日之后对相关作品的公开再现，足以阻却之后的出版者和公开再现者获得首版权。因此，在1995年6月30日之后，通过出版或者公开再现古籍作品主张首版权的，必须证明，该作品在1995年6月30日之后未发生在先的公开再现。可见，对首版权客体的准确界定，只能是处于公共领域、未曾出版且在1995年6月30日后未经公开再现的作品。这样，可适用首版权的客体，其认定要件包括以下方面。

第一，须为处于公共领域的作品。

正如第71条标题“遗留作品”所表明的，原则上只适用于可受著作权保护、德国著作权法第2条第2款意义上的作品。就作品属性来说，应基于创作所处时代的法律规定和作品要件做出认定。^②创作完成时不受著作权保护的作品，亦不在首版权保护之列。至于何为“遗留作品”，据第71条文义和立法目的，其含义与其通常用法所指范围有别，即仅限于处于公共领域的遗留作品。③具体又可细分为两种情形：第一，曾经受到著作权保护，但由于其作者辞世70年以上，已进入公共领域的作品；第二，在前著作权时代创作的作品和虽在著作权制度建立之后创作但不在当时法律保护作品类型之列的作品。第二类作品实际上从未受到著作权保护。

② OLG Düsseldorf ZUM 2005, 825 (827) – Motezuma.

这样，与欧盟《保护期指令》相比，德国遗留作品首版权保护范围更为宽泛。前者仅适用于著作权保护期届满的作品，而不包括从未受到著作权保护的作品。^④实际上，将受首版权保护的遗留作品局限于曾经受到著作权保护的作品既无必要，亦不科学。首先，遗留作品首版权的立法目的就在于，激励人们挖掘整理被历史湮没而难以为公众获取的作品。就此而言，这些作品在历史上是否曾受著作权保护，并不构成区别对待的理由。那些从未受到著作权保护的作品创作年代更为古远，挖掘整理的难度往往更大，耗费成本也必然更高，因而，其出版更需要法律制度的激励与保护。其次，就欧盟《保护期指令》而言，其立法旨趣亦在于，消除各国在著作权保护期限上的差异对自由贸易造成的妨碍。而将首版权的适用建立在相关作品历史上曾经受到著作权保护的前提之上，只会造成欧盟乃至欧洲经济区各成员在适用该制度时产生新的不一致，明显违背该指令的立法目的。正是基于上述考虑，德国在将欧盟《保护期指令》第4条转化为国内法时，将首版权的保护范围扩展到从未受到著作权保护的遗留作品。^⑤我国如欲在著作权法中引入首版权，德国的做法更有借鉴价值。

③ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 7.1.

④欧盟成员国奥地利亦是如此，其著作权法第76b条规定：“将从未发表且保护期已届满的作品，经合法许可而发表者，享有与著作财产权相同的权利。”

⑤ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 9, 9.1, 9.2.

第二，须为未出版的作品。

处于公共领域的作品，只有那些从未出版的，才可基于当下首次出版产生首版权。反之，曾经出版过的作品，即便由于后来湮没在历史烟尘中而不为公众所知，亦不得适用第71条。由于“未出版”属于否定性事实，其认定只能从“出版”入手。这就是说，只要不能证明系争作品为已出版，就可推定其“未出版”。至于何谓“已出版作品”，德国著作权法第6条第2款规定，“所制作复制件经权利人同意以足够数量向公众提供或投入交易的作品，为已出版作品”。而根据伯尔尼公约第3条第3款，“‘已出版作品’一词指得到作者同意后出版的作品，而不论其复制件的制作方式如何，只要从这部作品的性质来看，复制件的发行方式能满足公众的合理需要”。可见，“已出版作品”的证明可分解为三要件，试分述之。^①

① BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 9, 9.1, 9.2.

其一，须提供作品复制件并投入交易。就此而言，复制件的具体类型在所不问。这就是说，早先的复制件系印刷而成还是手写制作，以及均为副本还是有多份原件，均不重要。只要将作品原件或者有形复制件向公众提供或者事实上投入交易，就足以成就出版。

其二，须有足够数量的复制件。要成就出版，必须提供足够数量的作品复制件，以便感兴趣的公众有充分的机会知晓。根据判例，是否达到法律所要求的数量，必须结合作品种类和利用形式个案认定。如果作品经纪人使得感兴趣的公众能够获得作品，则只需提供少量复制件即为已足。^②

② BGH GRUR 2009, 942 (945) – Motezuma.

其三，须经权利人同意。也就是说，作品的出版必须经过作者或者其他获得发表授权的人同意。当然，对于几百年乃至上千年前出版的作品，更合理的做法或许应该是，推定其出版业经权利人同意。除非有明确的文献记载，系争作品的出版未获权利人许可。可见，在具体案件中，这一要件并非法院考察的重点。而在下文讨论作为首版权产生前提的出版，是否经过作品原件所有人同意，才是重要的法律关切。

第三，须为未公开再现的作品。

在1995年6月30日之后，根据德国著作权法第71条，首次公开再现遗留作品者亦可享有首版权，这就意味着，第71条其实隐含了一个条件，首版权只适用于1995年6月30日之后未经公开再现的遗留作品。^③否则，针对同一部遗留作品就会产生两个乃至两个以上相互冲突的首版权。很明显，在某部公版作品首次公开演出后，在后发生的演出就不能成就首版权，原因就在于，在后发生的演出并非首演，且首版权在首演时就已经产生。基于上述理由，1995年6月30日之后发生的公开再现亦足以阻却在后的首版者主张权利。^④

③ HK-UrhR/Meckel Rn. 6.

④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 16.

尚存疑问的是，在1995年7月1日之前发生的公开再现，是否阻却1995年6月30日之后乃至当下的首次出版者或公开再现者主张权利？^⑤德国立法者对此保持沉默。对此，作如下理解似乎更令人信服，亦即，1995年7月1日之前发生的公开再现并不妨碍1995年6月30日之后基于首次出版主张公版作品首版权，原因还在于，前述公开再现依据当时的法律并不能产生权利。且如果不做如此解释，基于举证困难，第71条将无法适用。在这种情况下，1995年6月30日之后的公开再现者能否主张权利，则仍有争论，因为事实上，无论如何都不能认定为首次公开再现。为了避免举证困难和法律适用的不确定性，人们应尽量通过首次出版有形复制件主张首版权。^⑥

⑤ BGH GRUR 2009, 942 (944) Rn. 21 – Motezuma.

⑥ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 17.

至于其间的阐明和证明责任，亦有必要略作分析。正如前述，涉案古籍是否已出版或者公开再现，常常难以证明，而未出版、未公开再现这种否定性事实承担证明责任的合理分配，才是断案的关键。根据一般的证明原则，每个当事人应就对其有利的法律规则的事实要件承担阐明和证明责任，这样，依据第71条主张遗留作品首版权的当事人就应承担该作品之前未曾出版，且在1995年6月30日之后未曾公开再现的阐明和证明责任。但由于否定性事实一般难以证明，德国联邦法院在判例中总是采取推定的方式予以应对，^⑦这就是说，只要在相当长的时期公众无从获取作品，就可推定，该作品未出版。这样，对方当事人不能仅仅通过提出相反的事实主张赢得诉讼，而是应当证明相反的事实成立，亦即系讼作品曾经出版或者在1995年6月30日以后曾经公开再现。^①因此，主张权利的一方只要能够否定对方试图证明的事实成立，就已尽到了证明责任。

⑦德国联邦法院并非德国联邦法院系统的统称，而是特指德国联邦民事审判的最高法院。

① BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma zum “Nicht-Erschienen-Sein”, BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 18.

实际上，对于符合条件的公版作品，得到合法许可将其首次出版或者首次公开再现者，即可主张首版权。以下分别讨论首次出版、首次公开再现和得到合法许可三个要件。当然，这并不是说公版作品首版权的产生以成就三要件为前提。实际上，在个案中，所需成就的条件分为两种情形：其一，首次出版且获得合法许可；其二，首次公开再现且获得合法许可。必须略作说明的是，尽管就基本法理而论，首版权适用于所有未曾出版亦未经公开再现的公版作品，但在我国语境下，狭义的古籍仍属首版权保护的重点。因此，本节标题仍采用“古籍首版权”这一表述，而非“公版作品首版权”。

第一，首次出版。

所谓出版，只需向公众提供足以满足个案需求数量的复制件，或者将这些复制件投入交易即可，就此而言，法律并不要求公版作品的出版必须牵涉科学性整理，因此，根据判例，仅仅向公众分发配有考古文物作品照片的新闻稿和光盘就足以成就出版。^②就出版形式而言，无论影印出版、整理出版（包括以数字形式出版），都符合首次出版要求。但数字出版不同于古籍数字化，后者强调将古籍制作为数字格式进行保存的过程，而前者则关注古籍的社会性传播。^[6]因此，必须使作品处于可供公众获取的状态时，才能够认定为出版；但可供公众获取是否至少足以认定为公开再现，尚不确定。至于在做市场营销时，用于促销的产品系复制处于公共领域的视觉艺术作品，是否可归入出版之列，亦有待进一步研究。^③进而言之，根据第71条旧版，作为首版权产生前提的，必须是在德国著作权法效力所及区域内的出版，但1995年修订后的条款取消了上述限制。^④第二，首次公开再现。

② LG Magdeburg GRUR 2004, 672 (673).

③ Stieper GRUR 2012, 1083 (1087 f.).

④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 20, 20.1.

根据主流观点，作为首版权基础的公开再现应依据德国著作权法第15条第2款、第19~22条进行解释。^⑤这样，公开再现的方式就包括朗诵、表演与放映（第19条）、网络传播（第19a条）、广播权（第20条）、录音录像制品再现权（第21条）和广播与网络传播再现（第22条）。其中，第19a条所规定的网络传播将具有越来越重要的价值，因为这种传播方式将使得更广泛的公众得以获得公版作品。尚存疑问的是，第19条意义上通过朗诵和放映进行的公开展示并不能让公众持续获取，这样，首版权使一般公众获取公版作品的立法目的就无法实现。

⑤ Schricker/Loewenheim, 6. Auflage 2020, Urheberrecht §71 Rn. 10. 德国著作权法第15条第2款规定：“作者享有以无形形式公开再现其作品的权利。公开再现权包括：（1）朗诵权、表演权与放映权（第19条）；（2）网络传播权（第19a条）；（3）广播权（第20条）；（4）录音录像制品再现权（第21条）；（5）广播与网络传播再现权（第22条）。”其他条款的内容参见德国著作权法[M].范长军，译. 北京：知识产权出版社，2013。

进而言之，在国际公约和欧盟《保护期指令》语境下，第71条第1款所谓“公开再现”只能理解为远程传播，这样，首版权就只能通过网络传播、广播产生，朗诵和放映均不能成就首版权产生的条件。原因就在于，相比于只能让现场观众观赏的现场表演，远程传播能让更广泛的公众欣赏作品。此外，通过电视和广播传播作品时通常制作了录制品，这样，公众就可以从广播组织的存档中持久获取作品。^⑥而通过网络向公众传播并非总是可以让公众下载，因而并不必然能够保证公众持久获取作品。因此，网络传播能否成就首版权产生的条件，亦需根据个案情形认定。^①

⑥ Stieper GRUR 2012, 1083 (1088).

① BGH GRUR 2009, 942 (944) Rn. 21 – Motezuma, BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 22.

第三，合法许可。

首版权的客体既然是公版作品，其出版自然无须征得作者或者其继承人的同意，何况作者早已离世。^②因此，所谓征得合法许可，实际上只是意味着，出版者应征得公版作品原件或者复制件所有人的同意。这是因为，既然作品著作权保护期已经届满，或者从未受到著作权保护，作品原件或者复制件所有人就成为唯一有权决定以何种方式修复或者呈现作品的人。基于公共利益通过第71条产生的激励，优先指向作品原件或者复制件的所有权人。^③这样，侵害公版作品原件或者复制件所有权的出版，就不能成就首版权产生的条件。^④这就提出一个问题，作品原件或者复制件所有人凭借何种权利阻止接触古籍作品原件或者复制件的人出版该作品呢？单就作品载体所有权的内容而言，显然不包括阻止他人制作作品复制件的权利。因此，古籍作品载体所有人是否许可他人出版该作品首版，只能基于他人接触作品前后与所有人签订的合同约定。这就说明，违反约定的首版虽不能成就古籍作品首版权，但也并不侵犯古籍作品载体所有人的所有权。

② Amtl. Begr. BT-Drs. 13/781, 14.

③ LG Magdeburg GRUR 2004, 672 (673) – Himmelsscheibe von Nebra.

④ Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 71 Rn. 8.

在实际的案件中，情形往往更为复杂。试举一例，某个科学家征得图书馆同意制作了一份作品手稿的复制件，这样，其既未侵害手稿所有权，又拥有复制件的所有权。假设，如果该科学家违反与图书馆的约定，利用复制件出版了该作品，其是否可据以主张首版权呢？进一步假设，如果与图书馆没有合同关系的第三人利用该科学家的复制件出版了该作品，情形基本相同。进而言之，如果公版作品的出版或者公开再现并未征得所有权人的许可，通说认为，出版者并不能主张首版权。尚存疑问的是，如果有人获得授权另行出版了该作品，另行出版能否认定为首版，亦即能否成就首版权产生的条件呢？对于上述各种情形，德国判例和学理提出了各种观点。^⑤对此，尚有进一步探讨的空间。

⑤ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 24, 25, 25.1, 25.2.

古籍首版权并非归属于作品载体的所有权人（发现文物的人），而是要激励、补偿竞争性的出版工作。^⑥尽管如此，该权利的原始主体亦非出版社，而是直接参与编辑、促成作品面世的出版人。^⑦因此，德国官方的立法理由明确将该权利归于编者，亦即启动并促成古籍首版面世的人。^⑧据第71条现行规定，则首版权归于促成首次出版或者首次公开再现的人。出版社或者公开再现的组织者通过受让亦可取得首版权。单就首次出版而言，编者原始取得首版权的决定性条件还在于，其是否实际参与了出版活动，至于是否与出版社签订出版合同在所不问。换言之，只要将公版作品基于出版和发行首版的目的提交给出版社，并最终促成该作品出版，其均可依法原始取得首版权。但如果出版社并非经由第三方获得公版作品，而是基于自身动议将公版作品复制发行，则出版社就是该作品的编者，因而原始取得首版权。由于公版作品首版并不包含类似于作品创作所体现的人格元素，基于第71条的首版权可以自由转让。^①

⑥ BGHZ 64, 164, 169—Te Deum(Jugendwerk von Georges Bizet), Sehe Haimo Schack, Urheberrecht— und Urhebervertragesrecht(8. Auflage), Mohr Siebeck Tübingen 2017, Rn. 738.

⑦ Siehe Manfred Rehbinder, Zum Rechtsschutz der Herausgabe Historischer Texte, UFITA106(1987), (255-274)(272, 273, 274).

⑧ Begr. BT-Drs. IV/270, 88; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht 6. Auflage 2020, Rn. 14.

① Manfred Rehbinder, Zum Rechtsschutzder Herausgabe Historischer Texte, UFITA106(1987), 255-274(272).

公版作品首版权系一种纯粹的财产性权利，其实际内容经历了一个不断扩张的过程。其最初的权利内容仅限于复制、发行和利用所出版的复制件公开再现公版作品。这样，他人利用之前尚未出版的其他原始材料和口头传播的作品公开再现该公版作品，就不受首版权约束。^②1995年7月1日以后，首版权的产生条件不再拘泥于促成公版作品可为公众获取的具体形式，其权利内容就不再受限，而是与作者享有的财产权相当，涵盖德国著作权法第15~24条、第26~27条所规定的权利。^③进而言之，对于首版编辑出版者身份的认定，德国著作权法第10条第3款亦得适用。这就是说，在公版作品复制件上或者在公开再现时以通常方式标记为编辑出版者的，至提出相反证据为止，视为该公版作品首版的编辑出版者即首版权人。^④

② BGH GRUR 1975, 447 – TE DEUM.

③ Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 71 Rn. 8。这些权利包括复制权、发行权、展览权、朗诵权、表演权、放映权、网络传播权、广播权、录音录像制品公开再现权、广播与网络传播再现权、演绎和改变权、接触作品原件或者复制件的权利、追续权和出租、出借补偿请求权。参阅Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Zuletzt geändert durch Art. 4 G v. 26.11.2020 I 2568)和德国著作权法[M].范长军，译.北京：知识产权出版社，2013。必须说明的是，现行德国著作权法已删除第24条。

④德国著作权法第10条“作者或权利人资格的推定”规定：“（1）在已出版作品的复制件或美术作品的原件上以通常的方式标记为作者的，至提出相反的证据为止被视为作者；该规定也适用于作为作者的笔名或艺名而知名的标记。”“（3）以涉及临时法律保护程序或主张不作为请求权为限，对于排他使用权的所有人，准用第1款的推定。在与作者或邻接权的原始所有人的关系中，不适用该推定。”参见德国著作权法[M].范长军，译.北京：知识产权出版社，2013。

“截至2021年底，我国累计完成古籍普查登记数据270余万部，累计修复古籍超过385万叶。”^[7]近年来，“出土古籍的出版也迎来最好的发展时期”。^[8]在海量存世古籍和出土典籍中，必然有相当数量在历史上既未出版又未公开再现。这些典籍一经出版发行或者公开再现，版本保护问题就会逐渐凸显。因此，有必要针对传统古籍，就公版作品首版保护进行专题研究，提出法律对策，形成立法建议。为此，笔者借鉴德国著作权法第71条，参考欧盟《保护期指令》第4条和其他国家立法，试拟出以下条款，供各界批评指正：

第X条公版作品首版权

（1）将既未出版亦未公开再现、不受著作权保护的作品或者文本，首次合法出版或者公开再现的，享有利用该作品或者文本的排他权。该权利的具体内容适用本法有关同类作品著作财产权的规定。本法有关著作财产权限制的规定同样适用。

（2）该权利可以转让。

（3）该权利在该作品或者文本首次出版或者首次公开再现10年后失效。

为便于理解，方便讨论，对上述条款所用术语、权利产生的条件和权利主体、权利内容和限制乃至保护期限，特作如下说明。

就继承和弘扬中华优秀传统文化而言，古籍整理和出版具有很强的政策性，因而法律界确有必要在古籍版本保护上开展专题研究。尽管如此，在著作权法语境下，古籍却并非专业术语。在法律条款的拟定上，还是以采用法律术语为宜。在比较法上，就相关国家首版权的制度要义而言，其适用对象涵盖所有进入或者处于公共领域的作品乃至文本，而非限于特定历史时期的“古籍”。在我国，引进上述权利虽主要针对传统古籍，在法理上亦可适用于所有公版作品。因此，采纳这一制度安排并非一时的权宜之举，而是完善整个著作权法治的长远之策。鉴于上述情形，笔者将条款名称拟定为“公版作品首版权”。这里所谓公版作品包括所有处于公共领域的作品。同时，由于“首版”一词隐含着此前未曾出版之意，在公版作品前无须使用未出版等限定词。

比较德国著作权法第71条和欧盟《保护期指令》第4条，前者将适用首版权的对象限定为既未出版又未公开再现、处于公共领域的作品，后者则将适用首版权的对象表述为既未发表又未公开再现、已过保护期的作品，我国宜借鉴德国立法。对此须做以下说明。

首先，虽然二者在表述条件时均未提及“未公开再现”，但由于在1995年7月1日以后，公开再现也足以成就首版权，在当下及以后，无论德国著作权法还是欧盟《保护期指令》都隐含了适用首版权的对象只能是既未出版/发表又未公开再现的作品这一要求。我国并非欧盟成员，不必考虑1995年7月1日这一时间界限。同时，我国立法可以将既未出版又未公开再现，作为相关古籍适用首版权的条件。

其次，欧盟《保护期指令》只适用于已过保护期的作品，这就将那些从未受到著作权保护的作品，尤其是在著作权制度产生之前出现的那些作品排除之外。这种排除并不符合首版权促进古籍出版传播、便利公众获取的立法宗旨，当为我国未来立法所不取。

最后，德国著作权法和欧盟《保护期指令》将首版权成就的条件分别界定为：首次合法出版或者公开再现与首次发表或者公开再现。我国当采用德国模式。这就涉及出版与发表的关系，乃至公开再现与发表的关系。

根据德国著作权法，所谓“出版”，是指经著作权人同意制作了足够数量的作品复制件，并向公众提供或者用于交易，与《伯尔尼公约》的要求保护一致。^①而“发表”则是指，作品经著作权人同意而处于可以为公众获取的状态。这里所谓“获取”包括多种情形：获取作品复制件、欣赏、浏览、观看或者倾听作品的表演、播放。而公开再现，包括公开朗诵、演出与放映、通过音像制品再现、通过广播和网络再现。在当今技术条件下，公开再现亦能产生广泛传播，足以成就首版权。一般说来，发表可以涵盖出版和公开再现。这就表明，欧盟《保护期指令》第4条所用“发表”一词，只能解释为与出版同义。否则，将“发表”和“公开再现”分别规定为成就首版权的条件，至少在逻辑上是存在问题的。

①《伯尔尼公约》第3条第3款规定，作品出版是指得到作者同意后的出版，“而不论其复制件的制作方式如何，只要从这部作品的性质来看，复制件的发行方式能满足公众的合理需要”。

同时，要求适用首版权的公版作品必须从未出版，其目的只是强调，该公版作品“当下”难以为公众获取。关于“未公开再现”的要求，其目的同样如此。这就表明，对于特定公版作品，如果要排除首版权的适用，只需证明，该公版作品处于可以为公众持久稳定获取的状态。而成就公版首版权的首次出版或者首次公开再现，当然也必须满足能够让公众持久稳定获取作品的条件。

而要求公版作品的出版或者公开再现“合法”，则是指出版或者公开再现者必须征得公版作品有形载体所有人的同意。在我国，论及“合法”要件，必须结合具体情形。如果公版作品唯一或者极有限的有形载体由私人所有，则出版者必须征得所有人同意，才能将该公版作品整理出版或者公开再现。而如果相关公版作品即古籍孤本由公立博物馆、图书馆收藏，或者系经由考古发掘获得，其文本所有权均由国家享有，将其整理出版须获得保管、收藏单位的许可，如系文物，其出版还需遵守《中华人民共和国文物保护法》，报经相关文物主管部门批准。

公版作品首版权属于财产性权利，可以自由转让，其原始主体为首次出版者或者首次公开再现的组织者。其权利内容则与相同类型作品著作权所包含的财产性权利完全相同，这种权利也受到与相同类型作品著作财产权相同的限制。鉴于我国著作权法赋予版式设计权的保护期为10年，对公版作品首版权的保护期亦可拟定为10年，从公版作品首版出版或者首次公开再现之日起算。如果相关版本完成10年后仍未出版的，则不再受保护。如果我国立法机构将公版作品首版权纳入著作权修法的范围，则有必要就版式设计权、公版作品首版权和科学版本权的保护期做市场调研和比较法考察，综合考虑国内市场实际诉求和国际贸易的刚性约束，确定合理的保护期。

“盛世修文”，卷帙浩繁的古籍只有通过精心点校、科学整理和及时出版，才能实现“创造性转化、创新性发展”，融入“民族的科学的大众的社会主义文化”，“提升国家文化软实力和中华文化影响力”。^[9]在著作权法中增设公版作品首版权，可通过引入产权制度，建立起更有效率的激励机制，为古籍出版产业繁荣发展提供坚实的法治保障，同时，也有利于我国积极参与公版作品首版保护的国际治理，促进中国古籍、中华优秀传统文化的国际传播。